Skupni referenčni okvir evropskega pogodbenega prava

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

PETRA KOŠMRLJ

SKUPNI REFERENČNI OKVIR EVROPSKEGA POGODBENEGA PRAVA

Diplomsko delo

Polzela, 2009

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

SKUPNI REFERENČNI OKVIR EVROPSKEGA POGODBENEGA PRAVA

Študentka: Petra Košmrlj Številka indeksa: 71130218 Študijski program: UNI-PRAVO Študijska smer: Javno pravo Mentor: dr. Matjaž Tratnik Komentor: mag. Aleš Ferčič

Polzela, november 2009

i

KAZALO 1. UVOD .......................................................................................................................... 1

1.1. OPREDELITEV PROBLEMA .......................................................................... 1 1.2. PREDSTAVITEV DIPLOMSKE NALOGE .................................................... 2

2. UMESTITEV EVROPSKEGA POGODBENEGA PRAVA.................................. 4 2.1. RAZVOJ POGODBENEGA PRAVA .............................................................. 4 2.2. PRVI POIZKUSI POENOTENJA POGODBENEGA PRAVA ..................... 6

3. OZADJE NASTAJANJE CFR IN AKADEMSKEGA OSNUTKA CFR ........... 10 3.1. VLOGA AKADEMSKIH RAZISKOVALNIH SKUPIN PRI NASTAJANJU DCFR ......................................................................................................................... 10

3.1.1. RAZISKOVALNA MREŽA........................................................................ 10 3.1.2. SKUPINA ZA EVROPSKI CIVILNI ZAKONIK (Study group on European civil code) ............................................................................................................... 11 3.1.3. SKUPINA ZA RAZISKAVO OBSTOJEČEGA ZASEBNEGA PRAVA ES (Research group on the existing EC private law) - Acquis group .......................... 12 3.1.4. KOMPILACIJSKA IN REDAKCIJSKA SKUPINA (THE COMPILATION AND REDACTION TEAM-CFT) ......................................................................... 13 3. 1. 5. OSTALE RAZISKOVALNE SKUPINE ................................................... 14

3. 2. CFR IN PRAVO VARSTVA POTROŠNIKOV ............................................ 17 3. 3. POMEN DCFR IN KONČNEGA SKUPNEGA REFERENČNEGA OKVIRA.................................................................................................................... 19

3. 3. 1. VPRAŠANJE PRAVNE PODLAGE......................................................... 19 3. 3. 2. UPORABA CFR IN DCFR........................................................................ 22

3. 4. OBSEG IN STRUKTURA DCFR................................................................... 25 3. 4. 1. OBSEG ....................................................................................................... 25 3. 4. 2. STRUKTURA ............................................................................................ 27

3. 5. UREDITEV SPLOŠNIH DOLOČB V DCFR ............................................... 30 3. 5. 1. PREDVIDENO PODROČJE UPORABE.................................................. 30

3. 6. PRAVILA O POGODBAH IN DRUGIH PRAVNIH POSLIH................... 32 3. 6. 1. PREPOVED DISKRIMINACIJE ............................................................. 33 3. 6. 2. PRAVILA TRŽENJA IN PREDPOGODBENE OBVEZNOSTI............. 34 3. 6. 3. SKLENITEV POGODBE IN PRAVICA DO ODSTOPA OD POGODBE ................................................................................................................................ 36 3. 6. 4. ZASTOPANJE IN PRAVILA O NEVELJAVNOSTI POGODB ............. 40

ii

3. 6. 5. PRAVILA O RAZLAGI IN PRAVILA O VSEBINI IN UČINKU POGODB TER SPLOŠNI POGOJI POGODBE ................................................... 40

3. 7. PRAVICE IN OBVEZNOSTI ......................................................................... 44 3. 7. 2. PRAVILA O IZPOLNITVI OBVEZNOSTI.............................................. 44

3. 7. 3. PRAVNA SREDSTVA ZA KRŠITEV OBVEZNOSTI............................ 45 3. 7. 4. SPREMEMBA POGODBENIH STRANK ............................................... 48

3. 7. 5. POBOT IN PRENEHANJE OBVEZNOSTI ZARADI ZDRUŽITVE TER ZASTARANJE....................................................................................................... 48

3. 8. POSLOVODSTVO BREZ NAROČILA ........................................................ 50 3. 9. NEPOGODBENA ODGOVORNOST ZA ŠKODO POVZROČENO DRUGEMU ............................................................................................................... 51 3. 9. NEUPRAVIČENA OBOGATITEV ............................................................... 53 3. 10. PRIDOBITEV IN IZGUBA LASTNIŠTVA ................................................ 55

3. 10. 1. PRIDOBITEV LASTNIŠTVA NA PODLAGI DOBRE VERE ............. 56 3. 10. 2. PRIDOBITEV LASTNIŠTVA NA PODLAGI PRIPOSESTVOVANJA57 3. 10. 3. IZDELAVA, SPAJANJE, POMEŠANJE ................................................ 57

4. SKLEP ....................................................................................................................... 58 5. POVZETEK .............................................................................................................. 61 6. SUMMARY ............................................................................................................... 63 VIRI IN LITERATURA .............................................................................................. 65 LITERATURA ............................................................................................................. 65 VIRI ............................................................................................................................... 66

1

1. UVOD

1.1. OPREDELITEV PROBLEMA

Ideje o poenotenju zasebnega prava in s tem tudi pogodbenega prava na nadnacionalni ravni so se začele pojavljati od nastanka nacionalnih držav in velikih kodifikacij 19. stoletja ter z vključevanjem držav v mednarodne integracije. Ena izmed takšnih integracij je tudi Evropska Unija (v nadaljevanju EU) .

V zadnjih letih EU sofinancira in spodbuja več projektov, ki raziskujejo možnosti in način harmonizacije pogodbenega prava. Glavna spodbuda prihaja s strani Komisije Evropskih Skupnosti (v nadaljevanju Komisija) in sedanjih vodilnih evropskih pravnih teoretikov. Če naj izpostavimo dva vidnejša projekta na tem področju, sta to gotovo Načela evropskega pogodbenega prava, ki jih je izdelala Landova komisija, in Skupni referenčni okvir pogodbenega prava oziroma Common Frame of Reference (v nadaljevanju CFR). V tem delu se bomo osredotočili na slednji izziv Evropske skupnosti (v nadaljevanju ES).

Ideja o Skupnem referenčnem okviru izvira iz leta 2004, ko je Komisija izdala »Sporočilo o evropskem pogodbenim pravu in spremembah pravnega reda Skupnosti«. Komisija je na podlagi tega sporočila izdala več dokumentov, ki zadevajo skupni referenčni okvir. To so bila predvsem poročila o napredkih ter navodila za izdelavo CFR. Temu je ob koncu leta 2008 končno sledil tudi akademski osnutek CFR – Draft Common Frame of Reference ( v nadaljevanju DCFR). Že samo ime pove, kdo so bili avtorji tega osnutka - akademiki (profesorji uglednih univerz ter drugi priznani teoretiki). Izid tega osnutka ni prinesel le nove rešitve na področju pogodbenega prava, ampak tudi precej polemik na pravnem in gospodarskem področju. Evropska javnost sedaj čaka na odločitev Komisije kako naprej.

Vsekakor Evropo čakajo pomembni mejnik iz zakonodajnega vidika. Tako je vsa Evropa v pričakovanju povsem nove ureditve, ki jo prinaša Lizbonska pogodba. Ker v času pisanja diplomske naloge razmere kažejo, da se države članice le nagibajo k

2

njenemu sprejetju, sem nalogo v delu, kjer sem kot vir uporabila določbe iz Pogodbe o Evropski Skupnosti, uporabila določbe njene še sicer neveljavno naslednice- Pogodbe o delovanju Evropske Unije.

1.2. PREDSTAVITEV DIPLOMSKE NALOGE

V tem delu želimo predstaviti in razrešiti vprašanja, ki so nastala že s samo idejo o razvoju CFR. Razrešenih vprašanj je veliko, a jih je prav tako veliko ostalo odprtih. Glavna izmed teh sta vprašanje pravne podlage za sprejem takšnega pravnega akta ter kot kakšen pravni vir, naj bi se CFR uporabljal. Poglede na to problematiko bomo poskušali osvetliti v prvem delu diplomskega dela, v drugem pa bomo pod drobnogled vzeli rešitve, ki nam jih ponuja DCFR ter jih primerjali s slovensko pravno ureditvijo, s poudarkom na vidnejših in bistvenih razlikah med določbami.

Pri analizi DCFR sem se osredotočila le na obligacijskopravne vidike pogodbenega prava. To je bil namreč tudi prvotni namen Komisije ES, ampak so se avtorji DCFR odločili za razširitev priporočenega področja dela.

Metode, uporabljene v tem delu, so bile predvsem primerjava pravne teorije na tem področju ter analiza akademskega osnutka Skupnega referenčnega okvira. Literatura ni obsežna, predvsem manjka slovenskih avtorjev, ki bi se ukvarjali s to tematiko. Prav tako manjka obsežnejša literatura, ki bi vso problematiko urejala na enem mestu, tako pa je razpršena v več kratkih delih, predvsem člankih. Izpostavila bi tudi, da akademski osnutek še vedno nima slovenskega prevoda. Menim, da bi ta ugodno vplival pri študiju prava, saj bi se študentje tako seznanili s tujo pravno terminologijo in jo znali ustrezno uporabljati. Čimprejšnji prevod akademskega CFR je torej več kot dobrodošel.

Diplomsko delo poleg Uvoda vsebuje še štiri poglavja. Drugo poglavje prikazuje razvoj pogodbenega prava, od samih začetkov pravne znanosti do danes, s poudarkom na razvoju pogodbenega prava v Evropi oz. natančneje v Evropski Uniji. Tretje poglavje predstavlja glavni del diplomskega dela. V njem je predstavljeno ozadje nastajanje CFR, od prvih pobud in do izida akademskega osnutka CFR. V prvem podpoglavju so

3

predstavljeni avtorji osnutka in obseg njihovega dela. Drugo podpoglavje obravnava najbolj pereče vprašanje CFR – kot kakšen pravni vir se naj uporablja končni CFR ter katera pravna podlaga bo primerna za sprejetje CFR, ko bo znana njegova vloga. Vse to je odvisno od Komisije, ki mora dati predlog, ki ga bosta obravnavala Evropski parlament in Svet Evropskih Skupnosti v predpisanem zakonodajnem postopku. V nadaljevanju sem se lotila analiziranja akademskega osnutka CFR. Kot podlaga za analizo je služila druga izdaja DCFR, ki je izšla februarja 2009. Konec leta 2009 avtorji nameravajo izdati obširnejši osnutek, ki naj bi bil tudi končna verzija. Pot naprej je v rokah Komisije ES.

4

2. UMESTITEV EVROPSKEGA POGODBENEGA PRAVA

2.1. RAZVOJ POGODBENEGA PRAVA

Ena izmed skupnih značilnosti evropskih kontinentalnih pravnih sistemov je, da se je razvilo iz rimskega prava in srednjeveškega občega prava. Dolgotrajen in neprekinjen razvoj je prinesel enotno zasnovo civilnega in s tem hkrati tudi obligacijskega prava.

Civilno pravo je bilo vse do velikih kodifikacij nastalih v 18. in 19. stoletju enoten pojav in je predstavljalo enoten pravni sistem, kljub nekaterim lokalnim posebnostim1. To skupno pravo, ki ga imenujemo »ius commune Europaeum«, je nastalo na podlagi recepcije rimskega prava2.

Na nadaljnji razvoj civilnega prava je pomembno vplivala blagovna proizvodnja pa tudi politični, kulturni in drugi dejavniki. V 18. in 19. stoletju je sledil nastanek prvih večjih sodobnih nacionalnih kodifikacij na področju civilnega prava. Že v tem času je bilo opaziti prve tendence in prizadevanja za pravno poenotenje civilnega prava na nadnacionalni ravni. To je bilo moč opaziti zlasti v izenačevanju tistih pravnih institutov, ki urejajo pravni promet, t.j. institutov obligacijskega prava med državami kontinentalnega in anglosaksonskega prava in med državami z različno družbenopolitično in gospodarsko ureditvijo3. Pojem civilnega prava se je močno zožil v drugi polovici 19. stoletja in v prvi polovici 20. stoletja, saj so se iz njega izločile posamezne pravne veje kot so gospodarsko pravo, delovno pravo, delno tudi družinsko pravo ter druge4.

Da je civilno pravo bilo že od nekdaj pomemben predmet kodificiranja, kažejo že nekatere izmed prvih znanih kodifikacij.

1 Prim. Toplak Ludvik, Civilno pravo, Splošni del civilnega prava, 5. Izdaja, Pravna fakulteta Univerze v

Mariboru, Maribor, 2002. 2 Prim. Trstenjak, Verica, Poenotenje civilnega prava v Evropski uniji in evropski civilni zakonik,

Podjetje in delo, 6-7, letnik 28, Gospodarski vestnik, 2004, str. 1005. 3 Prim Toplak Ludvik, Civilno pravo, Splošni del civilnega prava, 5. Izdaja, Pravna fakulteta Univerze v

Mariboru, Maribor, 2002. 4 Ibid.

5

1. Hamurabijev zakonik, okoli leta 1700 pr. n. št., je obsegal veliko število določb, ki urejajo zlasti najemno in delovršno pogodbo ter tiste, ki govorijo o velikem trgovcu ali kar bankirju (tamkaru), kar kaže na veliko gospodarsko aktivnost5. 2. Justinijanov Codex iuris civilis, 6. stol., je pomenil vrh razvoja rimskega prava in zelo pomemben vir pri recepciji rimskega prava, ki je imelo zelo razvito civilno pravo in je bilo podlaga za uzakonjenje civilnega prava v večjem delu kontinentalne Evrope. 3. Zakonik carja Dušana, Skopje, 1349 (dopolnjen 1354), je pomenil pravno unifikacijo na celotnem ozemlju srednjeveškega Balkana, njegov namen je bil zavarovati položaj in pooblastila plemstva, dati zakonsko osnovo za posedovanje meropahov in sebarjev. 4. Albanski zakonik Leke Dugadjinija, 15. stoletje, je uzakonil pravne običaje v pogojih družinske ureditve in krvne osvete. 5. Napoleonov Code Civile, l. 1804, je prva in najpomembnejša popolnejša kodifikacija civilnega prava, temelječa na kapitalistični privatni lastnini, ki jo odlikuje v narodnih okvirih svobodna menjava blaga, dela in kapitala, pomembno pa je vplivala tudi na ostale zakonike civilnega prava v Evropi.

6. Avstrijski Obči državljanski zakonik6, l. 1811, je za nas najpomembnejši pravni vir pravnih pravil civilnega prava.

7. Srbski državljanski zakonik7, l. 1844, pomeni kodifikacijo civilnega prava po letu 1830, ko so načelno končana fevdalna razmerja. Izhaja iz ODZ-ja, saj je bil »Code civile« za tiste čase preveč liberalen za takratno Srbijo. 8. Obči imovinski zakonik za Črno Goro8, l. 1889, je moderna kodifikacija, ki v znatni meri upošteva dotlej veljavno običajno pravo in vsebuje elemente plemenskega prava.

Sledijo kodifikacije 19. in 20. stoletja, ki so pomemben pravni vir za moderne zakonike. Mnoge izmed njih se deloma še vedno uporabljajo ali v praksi ali pa kot navdih zakonodajalcev. 9. BGB9, Nemčija, l. 1896 10. ZGB10, Švica, l. 1911

5 Prim.Vilfan, Sergij, Uvod v pravno zgodovino, 2. izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,

1993, str. 26. 6 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, ABGB.

7 Srpski građanski zakonik.

8 Opšti imovinski zakonik za knjaževinu Crnu Goru.

9 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

10 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. December 1907.

6

11. Enotni trgovinski zakonik11, l. 1953, pomeni prvi visoko razviti pravni institut trgovinskega in finančnega prava.

V Evropi se je kmalu začutil povraten vpliv na zakonodaje kontinentalnega prava. 12. Haaški konvenciji: a) Haaška konvencija o enotnem zakonu o sklenitvi pogodbe o prodaji telesnih premičnih stvari12, l. 1964 b) Haaška konvencija o enotnem zakonu o prodaji telesnih premičnih stvari13, l. 1964 15. Dunajska konvencija o pogodbah o mednarodni prodaji blaga14, l. 1980

2.2. PRVI POIZKUSI POENOTENJA POGODBENEGA PRAVA

V današnjem času je po celem svetu opaziti nagibanje k čim boljšemu sodelovanju držav, združevanju moči za čim boljši razvoj gospodarstva, tehnologije in druge meddržavne odnose. Druga svetovna vojna je države prisilila v skupen boj proti okupatorjem in s tem naredila podlago za prva sodelovanja držav na različnih področjih. Daleč najpomembnejše na območju Evrope je seveda Evropska Unija, katere začetki sežejo v leto 1950, ko je Robert Schuman, takratni francoski zunanji minister, svetu predstavil svoj načrt o poglobljenem sodelovanju vodilnih evropskih držav. Evropska unija je meddržavna tvorba, ki povezuje vključene države na vseh področjih pomembnih za normalno funkcioniranje držav, kot so gospodarstvo, zunanja in varnostna politika, notranja politika in pravosodje.

Danes še ne obstaja pogodbeno pravo EU kot popoln in sistematično zaokrožen sistem nadnacionalnih pravil, ki bi urejal področje pogodbenega prava15. Ločimo pogodbeno pravo EU v ožjem smislu in širšem smislu. V prvem primeru gre za nadnacionalna

11 Uniform Commercial Code- UCC.

12 Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of

Goods, Haag, 1. 7. 1964. 13

Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods, Hagg, 1. 7. 1964 14

Konvencija ZN o pogodbah o mednarodni prodaji blaga, angl. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 15

Ferčič Aleš, Ihanec Klementina, Jovanovič Dušan et al., Vzorci aktualnih pogodb: Vzorci aktualnih pogodb gospodarskega in civilnega prava s komentarji in davčno – finančnimi posledicami, Dashöfer, Ljubljana, 2005.

7

pravila, v drugem pa za nadnacionalna pravila, nacionalna in mednarodna pravila, ki se v praksi označujejo tudi kot evropsko pogodbeno pravo16. »V tej zvezi gre za del evropskega prava, ki ga tvorijo pravna načela in pravila, ki so skupna večini evropskih držav. Ta skupna pravna načela in pravila so pretežno posledica vpliva rimskegs prava, nacionalnega prava držav predstavnic germanske in romanske pravna družine oz. njihovih zgodnjih kodifikacij zasebnega prava, mednarodnega prava oz, mednarodnih konvencij in nadnacionalnega prava oz. prava ES ali prava EU.«17

»Pogodbeno pravo EU je pravo, ki šele nastaja. Danes tako še ne moremo govoriti o celovitem sistemu pogodbenega prava EU, ker je to področje še vedno parcialno oz. sektorsko urejeno.«18

»Viri, ki danes tvorijo pogodbeno pravo EU, urejajo zlasti potrošniške pogodbe, odgovornost za izdelke z napako, sistem plačil, trgovsko zastopanje, elektronsko poslovanje oz. trgovanje, finančne storitve in (ne)dopustnost pogodbenih klavzul, ki omejujejo stranke (podjetja) pri nastopanju na trgu oz. omejujejo konkurenco.«19

»V času povezovanja držav na ozemlju Evrope v čedalje bolj unificirano in vedno večjo skupnost je v ospredju tudi vprašanje poenotenja civilnega prava. Evropska Unija ima številne možnosti za poenotenje in ne le harmonizacijo oziroma približevanje prava. Poenotenje je praviloma hitrejše, ko obstajajo močni gospodarski interesi in se s poenotenjem poenostavi in tudi izboljša sodelovanje med državami ter tudi konkurenčni status EU zlasti v razmerju do ZDA in Japonske.«20

Poenotenje pogodbenega prava ima veliko zagovornikov, po drugi strani pa ne manjka nasprotnikov. »Med pozitivnimi učinki se največkrat poudarja preprostejše in hitrejše sodelovanje posebej za gospodarstvo, manjši stroški za odvetnike in pravnike in predvsem preprostejše za državljana-potrošnika, na preglednost pravnega sistema. Nasprotniki opozarjajo zlasti na izgubo nacionalnih identitet, pa tudi, da ni konkurence

16 Prim. Ibid.

17 Ibid.

18 Ibid.

19 Ibid.

20 Trstenjak Verica, Poenotenje civilnega prava v Evropski uniji in evropski civilni zakonik, Podjetje in

delo, 6-7, letnik 28, Gospodarski vestnik, 2004, str. 1005 in 1006.

8

posameznih pravnih redov«21. Za sprejemanje zakonodaje v EU so pomembni trije organi, t. s. Evropski parlament, Evropski svet in Komisija.

Leta 1989 je Evropski parlament sprejel resolucijo22 o približevanju zasebnega prava držav članic EU. To resolucijo lahko štejemo kot prvi dokument, ki je resno opozoril na problematiko nekoherentnosti zasebnega prava v EU in na dejstvo, da enotni notranji trg ne more brezhibno delovati brez nadaljnjih korakov k uskladitvi zasebnega prava. To stališče je Evropski parlament izrazil še v nekaj izdanih resolucijah23 in se v njih zavezal tudi k sodelovanju s Komisijo pri izvedbi te naloge.

Komisija je leta 2001 izdala Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o evropskem pogodbenem pravu24 (v nadaljevanju Sporočilo 2001). S tem se je vključila v razpravo o usodi evropskega pogodbenega prava, ki je sicer dotlej potekala na bolj ali manj akademski ravni25. Prvemu sta sledili še dve Sporočili, in sicer leta 2003 Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu - Koherentnejše evropsko pogodbeno pravo- Akcijski načrt26(v nadaljevanju Sporočilo 2003) in leta 2004 Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu: Evropsko pogodbeno pravo in revizija acquis: pot naprej27(v nadaljevanju Sporočilo 2004). V Sporočilu 2003 je Komisija sledila svojim idejam in ugotovitvam iz Sporočila 2001, da je evropsko pogodbeno pravo preveč raznoliko in neskladno, da bi lahko služilo nemotenemu in učinkovitemu delovanju notranjega trga. Pomemben preobrat v mnenju Komisije pa predstavlja Sporočilo 2004. V tem Sporočilu Komisija navaja, da naj bo prednostna naloga v spremembi evropskega pogodbenega prava vključitev potrošniškega prava. Tako je Komisija vse vpletene v projekt preoblikovanja zadolžila za preučitev sedanjega

21 Ibid. Str. 1006.

22 Resolution on action to bring into line the private law of the Member States, UL C 158, 26. 6. 1989, str.

400. 23

European Parliament resolution on the approximation of the civil and commercial law of the Member States(COM(2001) 398 * C5-0471/2001 * 2001/2187(COS)). 24

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: On Contract Law, COM (2001) 398 final, Bruselj, 11. 7. 2001. 25

Možina Damjan, Sedanjost in prihodnost evropskega obligacijskega prava, Pravna praksa, letnik 2009, št. 11, str. 66. 26

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: A More Coherent European Contract Law, »an action plan«, COM (2003) 68 final, Bruselj, 12. 2. 2003. 27

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: » The Way Forward«, COM (2004) 811 final, Bruselj, 11. 10. 2004.

9

potrošniškega »acquis communautaire«28, ki je precej nestanovit, nepovezan, mestoma nejasen ter predvsem razkropljen v osmih različnih direktivah, katere ponekod celo isto materijo urejajo različno. Rezultat tega naj bi bila večja preglednost in sistematičnost, saj velik del pogodbenega prava sestavlja prav potrošniško pravo.

Komisija se Evropskemu parlamentu v svojih Sporočilih zaveže oblikovati raziskovalne skupine strokovnjakov in akademikov, organizirati delavnice29 na katerih bodo raziskovalne skupine razpravljale o svojih ugotovitvah in poskušale rešiti morebitne nejasnosti ter vsako leto izdelati poročilo o opravljenem delu in napredku. Do sedaj sta bili izdani dve poročili, in sicer prvo leta 200530 in drugo leta 200731.

Svoje stališče glede poenotenja pogodbenega prava je podal tudi Svet ES, ki je izrazil podporo temu projektu in obljubil svojo pomoč. Tako je 5. 11. 2004 na zasedanju v Tampereju sprejel t. i. Haaški program32, ki vključuje tudi CFR.

28 Acquis communautaire (pravni red Evropskih skupnosti) je francoski izraz, ki v bistvu pomeni ''EU

takšna, kot je'' - z drugimi besedami, pravice in obveznosti, ki so skupne vsem državam EU.''Aquis'' vsebuje vse pogodbe in zakone EU, deklaracije in resolucije, mednarodne sporazume o zadevah EU ter sodbe Sodišča Evropskih skupnosti. Poleg tega vsebuje tudi vse skupne ukrepe vlad EU na področju ''pravosodja in notranjih zadev'' ter ukrepe v zvezi s skupno zunanjo in varnostno politiko.'' http://www.babylon.com/definition/Acquis_communautaire_(pravni_red_Evropskih_skupnosti)/Slovenia n , (1. 10. 2009). 29

Več o tem v nadaljevanju v poglavju 3.1. 30

Commission of the European Communities, Report from the Commission, First Annual Progress Report on European Contract Law and the Acquis Review, COM (2005) final, Bruselj, 23. 9. 2005. 31

Commission of the European Communities, Report from the Commission, Second Progress Report on The Common Frame of Reference, COM (2007) 447 final, Bruselj, 25. 7. 2007. 32

Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: The Hague Programme: Ten priorities for the next five years, The Partnership for European renewal in the field of Freedom, Security and Justice, Com (2005) 184 , to je petletni program za pravosodje in notranje zadeve, začrtuje pa tudi strateško-razvojne usmeritve v Evropski uniji in se odziva na izzive na tem področju. Vsebuje ključne prednostne naloge z vseh vidikov politik, povezanih z vzpostavljanjem območja svobode, varnosti in pravice (tj. azil, priseljevanje, integracija zakonitih priseljencev, meja, vizumi, izmenjava informacij, boj proti terorizmu in organizirani kriminaliteti, policijsko sodelovanje, pravosodno sodelovanje v kazenskih in civilnih zadevah), vključno z njihovo zunanjo razsežnostjo. http://www.svrez.gov.si/si/aktualne_teme/haaski_program/ , (1. 10. 2009).

10

3. OZADJE NASTAJANJE CFR IN AKADEMSKEGA OSNUTKA CFR

3.1. VLOGA AKADEMSKIH RAZISKOVALNIH SKUPIN PRI NASTAJANJU DCFR

Kot vsak drug velik projekt je tudi DCFR delo, ki je zahtevalo mnogo vloženega truda in znanja. Strokovnjaki, ki so pripravljali DCFR, so večinoma že dolgoletni člani različnih skupin, ki se ukvarjajo s civilnim pravom oz. bolj podrobno s pogodbenim pravom. Tako je bila leta 1982 ustanovljena Komisija za Evropsko pogodbeno pravo ( v nadaljevanju CECL).33 Komisija je delovala pod vodstvom priznanega danskega pravnika Oleja Landa. Njen glavni cilj je bila priprava skupnih načel pogodbenega prava. Večina članov je bila iz vrst profesorjev prava in drugih akademikov, nekateri pa so opravljali praktična pravna dela. Člani niso bili predstavniki posebnih političnih ali vladnih interesov, edini skupni interes je bil ustvariti najbolj primerna pravila pogodbenega prava v Evropi. Komisijo lahko razdelimo na tri dele34, in sicer glede na časovna obdobja, v katerih je bilo izdano njeno najpomembnejše delo- Načela evropskega pogodbenega prava35. Po doseženem cilju sta iz CECL nastali še dve raziskovalni skupini, za kateri velja reči, da sta s strokovnega vidika pri izdelavi DCFR prispevali največ.

3.1.1. RAZISKOVALNA MREŽA

Decembra leta 2002 je Komisija izdala razpis za zbiranje predlogov za oblikovanje enotnega pogodbenega prava, ki bi široko zajemal evropske pravne tradicije. Po opravljenem razpisu je bila vzpostavljena mreža CFR-Net- t. i. mreža strokovnjakov

33 Commission for European contract law.

34 I. Komisija od leta 1982 do 1991. II. Komisija od leta 1992 do leta 1997, III. Komisija od leta 1998 do

leta 2001. 35

Principles of European contract law.

11

interesnih skupin36. Svoje delo je začela na konferenci 15. decembra 2004. Naloga CFR-Net je bila, da bi prispevala pripombe glede raziskovalne dokumentacije, o kateri bi se razpravljalo na organiziranih delavnicah in preko posebej za to vzpostavljenih spletnih straneh. Delo mreže CFR-Net je bilo organizirano tako, da so bili pred delavnicami na posebnih spletnih straneh objavljeni osnutki raziskav, po delavnicah pa so bili strokovnjaki vabljeni, da so svoje prispevke k razpravi pisno povzeli. Komisija je po koncu tega dela upoštevala pripombe članov CFR-Net na delavnicah in pisne prispevke in odzive raziskovalcev ter na podlagi tega pripravila poročilo. Raziskovalci so imeli na voljo 6 mesecev, da so se odzvali na pripombe mreže CFR-Net, ki so bile povzete v tem poročilu37. Komisija je ustanovila še drugo raziskovalno skupino, in sicer mrežo strokovnjakov držav članic. Ta je bila vzpostavljena po tistem, ko so člane iz svojih držav imenovale vse zainteresirane države članice. Vanjo so bili vključeni strokovnjaki iz različnih sektorjev; pravo, gospodarstvo, potrošniške organizacije ter proizvajalci. Prva delavnica se je odvila 3. decembra 200438. V skladu s Sporočilom 2004 je bil ustanovljen Evropski debatni forum, katerega namen je bil redno srečevanje vseh, ki so na politični in tehnični ravni prispevali k razvoju CFR, zlasti člani CFR-Net in strokovnjaki držav članic.

3.1.2. SKUPINA ZA EVROPSKI CIVILNI ZAKONIK (Study group on European civil code)

Prva pomembnješa raziskovalna skupina evropskega pogodbenega prava je nastala leta 1998, po Haaški konferenci iz leta 1997, na kateri je bila poudarjena potreba po večji konsistentnosti pogodbenega prava v Evropi39. Skupina si je nadela ime Study group on European civil code (v nadaljevanju Study Group) in deluje pod vodstvom priznanega nemškega pravnega strokovnjaka Christiana von Bara.40 Delo skupine temelji na primerjalnopravni metodi, ki ima za osnovo nacionalne pravne rede držav članic, CISG

36 Prim. Commission of the European Communities, Report from the Commission, First Annual Progress

Report on European Contract Law and the Acquis Review, COM (2005) final, Bruselj, 23. 9. 2005. 37

Ibid. 38

Ibid. 39

Von Bar, Christian, Clive, eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009, str. 41- 49. 40

dr. Christian von Bar je profesor prava in vodja Instituta za evropske pravne študije Univerze v Osnabrücku.

12

in PECL, ter na ustvarjanju povsem novih pravil41. Zaradi obsežnosti gradiva je bila skupina razdeljena na manjše skupine. Tako se je raziskovanje začelo v Delovni skupini (Working group), v katero so vključeni študentje prava ter mlajši pravniki, ki so delali pod nadzorom vodje ekipe, ki je bil praviloma iz vrst pravnih strokovnjakov. Njihovo delo je obsegalo osnovna primerjalnopravna raziskovanja, pripravo osnutkov glede rezultatov njihovega dela, namenjenih za nadaljnje razprave, ter zbiranje potrebnega gradiva za izdelavo zapiskov. Vsaka delovna skupina je imela nad sabo postavljen Posvetovalni zbor (Advisory Council), ki je pomagal pri svetovanju in pregledovanju dela pripravljenega za nadaljnje obravnave, katere so potekale na razpravah glavnega telesa skupine Study group – Koordinacijske skupine (Co-ordinating Group). To telo je dokončno odločilo o usodi opravljenega dela ter izoblikovalo nova pravila. Delovne skupine so bile ustanovljene na različnih evropskih univerzah in raziskovalnih inštitutih po Evropi. Usmerjene so bile predvsem na tri področja zasebnega prava, in sicer pogodbeno pravo, nepogodbeno pravo obligacijskega prava in stvarno pravo42.

3.1.3. SKUPINA ZA RAZISKAVO OBSTOJEČEGA ZASEBNEGA PRAVA ES (Research group on the existing EC private law) - Acquis group

Druga skupina je bila ustanovljena leta 2002 in se imenuje Research group on the existing EC private law ali krajše Acquis group43. Skupina deluje pod vodstvom pravnika Hansa Schulte-Nölke44. Kot pove že samo ime skupine je njihova temeljna podlaga za delo »acquis communautaire« ES ter njegova implementacija v nacionalne pravne sisteme, sodna praksa ES, splošno pogodbeno pravo, ki temelji na podlagi evropskega potrošniškega »acquis«. »Acquis group« je pripravila tiste dele DCFR, ki temeljijo na načelih obstoječega prava ES45. Zavoljo čim bolj sistematičnega dela so se

41 Prim. C. von Bar, A Common Frame of Reference for European Private Law - Academic Efforts and

Political Realities, ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW vol. 12.1 URL: http://www.ejcl.org/121/art121-27.pdf (May 2008)

42 Von Bar, Christian, Clive, eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law

– Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009, str. 41- 49. 43

Ibid. 44

Hans Schulte-Nölke je profesor prava na Univerzi v Osnabrücku. 45

45 Von Bar, Christian, Clive, eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private

Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009, str. 41- 49.

13

znotraj skupine oblikovale manjše skupine, ki so jim bile dodeljene različne naloge. Tako so za potrebe DCFR bile oblikovane tri takšne skupine. Ekipe za osnutke (Drafting teams) so bile zadolžene za pripravo in sestavo prvih osnutkov pravil s komentarji za določeno področje na podlagi pregleda obstoječega prava ES. Redakcijski odbor (Redaction team) in skupina za terminologijo (Terminology team) sta osnutke različnih ekip združila in jim dodala še svoja mnenja, predvsem kako harmonizirati terminologijo ter nasploh izboljšati jezik in doslednost osnutkov. Tako izdelani predlogi so bili predstavljeni na plenarnih sestankih (Plenary meetings), ki so potekali dvakrat na leto. Tam so bili vsi sodelujoči vključeni v komentiranje vseh pripravljenih osnutkov in med temi izbrati najustreznejše. Nekaj izmed teh je bilo kasneje predstavljenih in komentiranih na srečanjih CFR-Net Stakeholder. Dani predlogi in komentarji so na teh srečanjih pomagali ekipam v drugem krogu izdelovanja osnutkov in pravil46.

3.1.4. KOMPILACIJSKA IN REDAKCIJSKA SKUPINA (the Compilation and Redaction team-CFT)47

Skupina za kompilacijo in redakcijo (The Compilation and Redaction team-CFT) je bila ustanovljena v začetku leta 2006. Njena naloga je bila usklajevanje dela med glavnima raziskovalnima skupinama- Study group in Acquis Group. Med ostalimi nalogami pa se lahko izpostavijo še predelava in približevanje osnutkov obeh skupin ter integriranje revidiranega gradiva PECL za potrebe DCFR.

46 Ibid.

47 Ibid.

14

3. 1. 5. OSTALE RAZISKOVALNE SKUPINE

Pri nastajanju in pripravi DCFR so pomembno prispevale še tudi nekatere druge raziskovalne skupine.

a) The Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law – Insurance Group48

Skupina, ki se ukvarja z zavarovalnim pravom, deluje na Inštitutu za civilno pravo na Univerzi v Innsbrücku. Ideja o ustanovitvi te projektne skupine je bila predstavljena na simpoziju "Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts" v Baslu leta 199849. Glavni cilj te skupine je na novo formulirati oz. prikazati zavarovalno pravo držav članic EU. Skupina tesno sodeluje z Study Group. V njej delujejo strokovnjaki s področja prava in ekonomije, ki skušajo najti optimalno simbiozo med obema in tako najti najprimernejše rešitve. Prispevek skupine pri nastajanju DCFR je bilo poglavje, ki ureja zavarovalno pogodbo50.

b) L'Association Henri Capitant v sodelovanju z La Société de Législation Comparée and Le Conseil Supérieur du Notariat51

Nastanek Združenja Henri Capitant sega že v leto 1935, ko so se na pobudo profesorja prava na Pariški fakulteti za pravo Henrija Capitanta združili pravniki različnih francosko govorečih držav – iz Belgije, Luksemburga, Quebeca, Švice itd. Združenje je najprej delovalo pod imenom D’Association des Juristes de Langue Française. Kasneje pa so se pridružile še nefrancosko govoreče države, zato se je združenje preimenovalo v l’Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française, sedanje ime pa je d’Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française52. Leta 2005 se je združenje pridružilo snovanju DCFR. Člani združenja so sodelovali pri

48 Domača stran: http://www.uibk.ac.at/index.html

49 http://www.uibk.ac.at/zivilrecht/restatement/whoweare.html

50 http://www.uibk.ac.at/zivilrecht/restatement/way.html

51 Domača stran: http://www.henricapitant.org/

52 http://www.henricapitant.org/node/30

15

oblikovanju enotne pravne terminologije, splošnih načelih pogodbenega prava in pri integriranju PECL v DCFR53.

c) The Common Core Group54

Prvo srečanje Common Core Group je bilo 6. julija leta 1995 v Trentu. Cilj te skupine je iskati skupna stičišča v ogromnem obsegu evropskega zasebnega prava, in sicer natančneje pogodbeno pravo in lastninsko pravo. Skupino sestavlja veliko število pravni strokovnjakov z vse Evrope. Med njimi najdemo tudi nekaj slovenskih.

d) The Research Group on the Economic Assessment of Contract Law Rules – Economic Impact Group (TILEC - Tilburg Law and Economics Center)55 Skupina je svoje delo začela na okrogli mizi 16. aprila 2007. Ustanovljena je bila na Centru za pravo in ekonomijo v Tilburgu, ki spada pod okrilje Univerze v Tilburgu. Vključuje strokovnjake s področja prava in ekonomije. Njen glavni cilj je priskrbeti čim bolj izčrpne ugotovitve glede vpliva evropskega pogodbenega prava na ekonomijo in kakšna naj bi bila ekonomska funkcija evropskega pogodbenega prava. Pod drobnogled je skupina vzela predvsem predpogodbeno razkritje informacij ter načelo prepovedi diskriminacije v pogodbenem pravu56.

e) The Database Group57

Naloga te skupine je bila, da sestavi bazo podatkov, ki bo sestavljena iz primerov iz pravne prakse s področja evropskega pogodbenega prava. Skupina je zbirala informacije, ki so bile na voljo različnim sodelujočim skupinam in raziskovalcem, v kasnejši fazi pa bodo na voljo tudi širši javnosti.

f) Akademija Evropskega prava v Trieru ( The Academy of European Law – ERA)58

53 http://www.henricapitant.org/node/69

54 Domača stran: http://www.common-core.org/

55 Domača stran: http://www.tilburguniversity.nl/tilec/

56http://webapp.uvt.nl/fsw/spitsjohn.nb_lib.frmToonNieuwsbrief?v_nieuwsbrief_id=10764&v_rubriek_id =0&v_taal= 57

http://www.copecl.org/ 58

Domača stran: http://www.era.int/cgi- bin/cms?_SID=NEW&_sprache=en&_bereich=ansicht&_aktion=detail&schluessel=era

16

Akademija je pričela z delom marca 1992. Med pobudniki za njeno ustanovitev je bila tudi EU, ki jo delno financira. Sekcija za zasebno pravo je sodelovala tudi pri oblikovanju DCFR. Pripravila je nekaj konferenc s tega področja, predvsem z namenom informirati in vključiti pravno javnost, predvsem pripravnike, strokovnjake in raziskovalce.

17

3. 2. CFR IN PRAVO VARSTVA POTROŠNIKOV

Ideja o varstvu potrošnikov je relativno mlada, vzrok temu pa je najbrž treba iskati v samem razvoju gospodarstva in posledično s tem potrošniški kulturi, ki se je začela intenzivneje razvijati šele v drugi polovici prejšnjega stoletja. Ta ideja izhaja iz verjetno najbolj potrošniško usmerjene države - ZDA, in sicer v začetku 70. let, ko je na dan z njo prišel ameriški predsednik Reagan59. Od tam se je ideja širila dalje po vsem svetu. Komisija ES je v obdobju od 1975 do 1980 razvila dva programa za razvoj varstva potrošnikov60. Prve določbe o varstvu potrošnikov je v primarni zakonodaji ES zaslediti šele s sprejetjem Maastrichtske pogodbe leta 1992. Takratni 3. člen je določal »izboljšanje varstva potrošnikov«, 129 a. člen pa, »da naj bo »prispevek« ES usmerjen k doseganju visoke ravni varstva potrošnikov«61. Amsterdamska pogodba iz leta 1997 je spremenila le oštevilčenje členov, vsebinsko pa določb ni spreminjala. Med konkretizacijo ciljev je vneseno tudi pravilo, po katerem je potrebno upoštevati zahteve varstva potrošnikov tudi pri določanju in izvajanju drugih politik ES. Tudi naslednici Amsterdamske pogodbe, Pogodba iz Nice iz leta 2002 in Lizbonska pogodba iz leta 2007, vsebinsko ne posegata v pravila na tem področju. V letih od 1985 do 2000 je bilo na podlagi 95. člena PES62 sprejetih osem direktiv Evropskega parlamenta in Sveta, ki zadevajo varstvo potrošnikov. Te direktive se štejejo kot »srce« pogodbenopravnega acquisa ES63. Problem teh direktiv je, da so neenotne, pravni pojmi so pogosto zelo abstraktni, včasih pa je celo zaslediti, da se ureditve identičnega pravnega sredstva v podrobnostih razlikujejo. Oktobra 2008 je Komisija ES objavila predlog direktive o pravicah potrošnikov (začasna različica)64, kar sicer ni bilo večje presenečenj glede na predloge v Sporočilu 2004. Podrobnejše naj bi urejal izključno potrošnike in ne še ostalih akterjev na trgu, med pravnimi posli pa naj bi urejal le prodajo in storitve. Komisija pri tem projektu upa na popolno harmonizacijo, kar pomeni, da bi jo države članice bile zavezane prevzeti v čisti obliki in naj ne bi imele možnosti materijo urejati

59 Prim. Drobnig, Ulrich, Varstvo potrošnikov in harmonizacija prava Evropske skupnosti, Podjetje in

delo, , 6-7, letnik 28, Gospodarski vestnik, 2004, str. 1021. 60

Ibid. 61

Ibid. 62

Sedaj 114. člen PDEU. 63

Prim Možina, Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo, št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1700. 64

Proposal for directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights, Bruselj, 8. 10. 2008, COM (2008) 614/3, dostopna na: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/Directive_final_EN.pdf

18

drugače. Pri tem pa se poraja vprašanje, kakšna naj bi potem bila vloga CFR, če bi takšna direktiva bila sprejeta. Najverjetnejši scenarij za CFR bi tako bila uporaba CFR kot »toolbox«-škatla za orodje pri razvijanju nove zakonodaje na področju pogodbenega prava. Ena izmed možnosti je tudi kot okvir, referenca, ki bi jo lahko uporabljali zakonodajalci držav članic pri vnašanju direktiv ES v nacionalne pravne rede. Podobno naj bi služila tudi Evropskemu parlamentu in Svetu pri sestavljanju amandmajev k direktivi o pravicah potrošnikov65. Komisija je na to temo že izdala zeleno knjigo, v kateri je skrčila obseg revizije potrošniškega prava na osem potrošniških direktiv66. Že v svojih Sporočilih je večkrat poudarila potrebo po reviziji potrošniškega acquisa. Sprva je bila ideja Komisije samo vključiti potrošniški acquis v CFR, kasneje pa je to poudarila kot prednostno nalogo. Tako naj bi bil CFR sestavljen tako, da bi urejal le tisti del pogodbenega prava, ki zadeva potrošnike.

Konec leta 2008 pa je izšel že prvi akademski osnutek DCFR.67In kakšne so razlike med DCFR in predlagano direktivo? Direktiva je omejena samo na potrošniške pogodbe, DCFR pa se ukvarja tako s poslovno - potrošniškimi pogodbami kot samo poslovnimi pogodbami, in sicer na tak način, da jih približuje. DCFR ima svoje glavno jedro v sodnih aktih in obligacijah, in ne v pogodbah, kar je po mnenju kritikov nepraktično. DCFR v primeru sprejetja direktive ne bi mogel služiti kot vodilu zakonodajalcem ES, saj se razlikujeta v pomembnih vprašanjih. Predlagana direktiva ne vsebuje definicij in zato pušča dosti pravnih praznin. Na splošno pa naj bi predlagana direktiva potrošnikom nudila nižjo zaščito kot jo ponuja DCFR68.

65 Prim. Možina, Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo,

št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1714. 66

Ibid. 67

Von Bar, Christian, Clive, eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009. Več o DCFR v nadaljevanju. 68

Prim Možina, Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo, št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1715.

19

3. 3. POMEN DCFR IN KONČNEGA SKUPNEGA REFERENČNEGA OKVIRA KOT PRAVNIH VIROV

3. 3. 1. VPRAŠANJE PRAVNE PODLAGE

Za sprejetje dokumenta kot je DCRF ES potrebuje ustrezno pravno podlago, ki jo mora najti v PDEU. Ponuja se nekaj določb. Katera je najustreznejša je delno odvisno od metode harmonizacije, ki se naj uporabi, ter od pravnega akta, s katerim naj bo sprejet. Poznamo več vrst harmonizacije69, kot najpogostejši se uporabljata popolna in minimalna harmonizacija. Harmonizacija je popolna, ko je namen zadevne direktive zagotoviti celovit sistem pravnih pravil na določenem področju. Pri tej vrsti harmonizacije se neko področje uredi celovito in je pri tem tudi zelo omejena dispozicija držav članic. S popolno harmonizacijo je državam odvzeta fleksibilnost ter možnost sodelovanja pri oblikovanju bodoče zakonodaje. Minimalna harmonizacija je oblika harmonizacije, ki postavlja državam članicam minimalna pravila, medtem ko lahko države članice med seboj ali individualno postavijo strožje pogoje. Je metoda, ki daje državam članicam ustrezno stopnjo fleksibilnosti in možnosti odločanja pri oblikovanju bodoče zakonodaje. Države članice lahko v teh situacijah sprejmejo celo strožje ukrepe. Pogosto se uporablja na področjih, kjer razlike med nacionalnimi standardi nimajo vpliva na delovanje skupnega trga oziroma ni potrebe, da bi bilo področje čimbolj poenoteno. Vendarle pa je potrebno, da ima država oblikovano ustrezno zakonodajo ter da ta ne odstopa od ostalih zakonodaj držav članic. Minimalna harmonizacija je poleg področja varstva potrošnikov prisotna še na področjih varstva okolja in javnega zdravja. Problem minimalne harmonizacije je lahko posledica, da v primeru strožjih nacionalnih standardov pride do neenakih konkurenčnih pogojev. Od posamezne države članice je odvisno ali bo dejansko sprejela višje standarde. Obe metodi imata svoje prednosti in slabosti. V povezavi s pravno podlago je pomembno izpostaviti, da vse harmonizacijske določbe ne predvidevajo metode popolne harmonizacije. Vendar pa se v primeru dokumenta kot je DCFR oz. še bolj v primeru CFR postavi vprašanje, če je kaj drugega kot popolna harmonizacija sploh primerno. V

69 Prim. Škrk, Alenka, Harmonizacija evropskega pogodbenega prava, Pravna praksa, GV Založba,

Ljubljana, 21. 9. 2006.

20

primeru minimalne harmonizacije imajo države članice možnost ohraniti nekatere nacionalne standarde, kar lahko pripelje do situacije, ko bo pogodbeno pravo zopet neenako urejeno in bi bila v takem primeru uporaba CFR-ja opcijska. Tako lahko pridemo do ugotovitve, da se bodo zakonodajna telesa ES najprej morala odločiti o sami uporabi CFR-ja.70

Pravna podlaga in metoda harmonizacije pa sta povezana tudi z obsegom harmonizacije in s tem tudi z izbiro oblike pravnega akta s katerim naj bo CFR sprejet. V primeru, da bo ta akt pogodba, pomeni to še dodatno zavlačevanje, saj bi tako potrebovala še ratifikacijo vseh držav članic. Uredba bi pomenila direktno uveljavitev v vseh državah članicah, zato bi bila primerna z vidika preproste uporabe in preglednosti pravnega sistema ES. Poleg tega daje posamezniku primerno sodno varstvo. Kot slabost pa se pojavijo predvsem razlogi tehnične narave, saj namreč terja dolgotrajen in zapleten postopek ter težave z iskanjem primerne pravne podlage. Direktiva ne bi poenotila pravnih sistemov pogodbenega prava in ne bi bilo neposredno veljavnega akta ES. Tako bi posamezniki iz drugih držav članic še vedno morali iskati predpise, ki povzemajo določeno direktivo v pravni red določene države članice. Njen omejeni učinek bi se prav tako kazal v sodnem varstvu, saj se posameznik nanjo ne more sklicevati zoper posameznika.

Pomembno je tudi izpostaviti, da ES po PDEU nima neposredne pristojnosti za sprejemanje zasebnopravne zakonodaje. V primeru sprejetja splošnih načel v obliki dispozitivnega prava oz. t.i. mehkega prava (soft law), se Komisija težavi pravne podlage izogne, vendar s tem ne doseže učinka obvezne veljave harmoniziranega pogodbenega prava. Po drugi strani pa ima ES možnost sprejemanja ukrepov na podlagi nekaterih posamičnih določb. V primeru obvezne veljave novo oblikovanega evropskega pogodbenega prava pa ima Komisija na voljo pravno podlago splošnih harmonizacijskih določb, t.s. 115., 114. in 352. člen PDEU, ter specialnejših določb 81. in 169. člena PDEU.

114. člen PDEU71 se uporablja kot temeljna harmonizacijska določba. Predvideva postopek soodločanja- potrebna je privolitev Evropskega parlamenta in Sveta, vendar ni

70 O tem več v poglavju 4.2. Uporaba CFR in DCFR.

71 Prej člen 95 PES.

21

postavljen pogoj soglasja vseh članov Sveta. Njene omejitve se kažejo predvsem v tem, da se ta določba lahko uporablja, kadar se harmonizacijske norme nanašajo na ukrepe, ki zagotavljajo vzpostavitev in delovanje notranjega trga ES72. Praksa sodišča je uporabo tega člena omejila, in sicer z izrecno zahtevo po neposrednem in primarnem učinku sprejetega akta na vzpostavitev in delovanje notranjega trga ES.

115. člen PDEU73: »Brez poseganja v člen 114, Svet na predlog Komisije ter po posvetovanju z Evropskim parlamentom in Ekonomsko-socialnim odborom soglasno izda direktive za približevanje tistih zakonov in drugih predpisov držav članic, ki neposredno vplivajo na vzpostavitev ali delovanje skupnega trga.« Glavna ovira te določbe je zahteva po soglasju vseh članov Sveta pri zakonodajnem postopku.

352. člen PDEU74 zahteva za sprejem soglasje vseh članov Sveta. Sodišče ES je jasno izoblikovalo stališče, da se ta odločba ne sme uporabljati za širitev pristojnosti ES in tako ne sme predstavljati t.i. »carte blanche« za sprejem nove harmonizacijske politike75.

81. člen PDEU76 vsebuje izključne zahteve po učinkovanju ukrepov na delovanje notranjega trga, vendar pa kot merilo postavlja soprispevek k natančno določeni politiki in s tem preneseni pristojnosti ES. Zakonodajalec mora utemeljiti, da ukrep služi za sodno sodelovanje v pravdnih zadevah, ki imajo meddržavni značaj. Ker se nanaša na postopkovna pravila, bi sprejem celovitih določb splošnega pogodbenega prava težko prepričljivo spadal pod ukrepe tesnejšega sodelovanja.

72 1. odstavek 114. člena PDEU: »Kadar Pogodbi ne določata drugače, se za doseganje ciljev iz člena 26

uporabljajo v nadaljevanju navedene določbe. Evropski parlament in Svet po rednem zakonodajnem postopku in po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom sprejmeta ukrepe za približevanje določb zakonov in drugih predpisov v državah članicah, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje notranjega trga.« 73

Prej člen 94 PES. 74

Prej člen 308 PES. 75

Prim. Škrk Alenka, Harmonizacija evropskega pogodbenega prava, Pravna praksa, št. 36/2006, Gospodarski vestnik, Ljubljana, september 2006, str. 6. 76

Prej člen 65 PES.

22

169. člen PDEU77 namenjen ukrepom varstva potrošnikov in ni strogo vezan na pogoj soprispevka ukrepov na delovanje notranjega trga. Če bi se oblikovalo pogodbeno pravo, ki bi resnično vzpostavilo varstvo potrošnika, potem bi bil 169. člen primerna podlaga. Pri tem je treba dodati, da je sprejem takih varstvenih norm vprašljiv z vidika gospodarskega lobija, ki ga ne zanima oblikovanje »potrošniku prijaznih« splošnih pogodbenih načel. Vendar pa ta določba dopušča državam članicam uvedbo strožjih ukrepov in tako omogoča le minimalno harmonizacijo.

3. 3. 2. UPORABA CFR IN DCFR

Pri iskanju ustrezne pravne podlage bo ES najprej morala razjasniti, kakšna naj bo uporaba CFR. Temeljno vprašanje ali naj CFR velja kot zavezujoč akt ali naj bo nezavezujoče pravne narave. Ob predpostavki, da je cilj ES s CFR ustvariti enotno pogodbeno pravo, lahko sklepamo, da bi ta potemtakem moral biti zavezujoče besedilo. Vendar je Komisija jasno dala vedeti že avtorjem DCFR-ja, da takšnega namena s CFR- jem nima. S tem se Komisija izogne tudi problemu primerne pravne podlage.

Če bo CFR veljal kot nezavezujoče besedilo oz. t.i. mehko pravo, je na voljo danih več možnih načinov uporabe. Komisija je že v »Sporočilu 2003« najpogosteje omenjala uporabo CFR kot pripomočka za izboljšanje obstoječega acquisa, in sicer kot nekakšna »škatla za orodje – toolbox« oz. kot priročnik evropskega pogodbenega prava, namenjenega predvsem evropskemu zakonodajalcu, Sodišče ES in arbitraže pa bi ga lahko uporabljale pri razlagi acquis78. Tako bo lahko CFR glede vzorčnih pravil služil kot podlaga za prihodnjo zakonodajo, ali tako, da bi ustvaril popolnoma nova pravila, ali pa da bi samo izboljšal obstoječa. Relevantna vzorčna pravila bi lahko bila prenesena izrecno v novo zakonodajo ali pa bodo inkorporirana kot referenca na relevantne dele CFR79. Lahko bi služil tudi kot model za nacionalne zakonodajalce, zlasti kot pomoč pri implementaciji direktiv s področja varstva potrošnikov ali druge podobne tematike. V

77 Prej člen 153 PES.

78 Prim. Možina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo,

št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1711. 79

Twigg-Flesner Christian, The Europeanisation of Contract Law: Current controversies in law, 1.izdaja, Routledge – Cavendish, Oxon, 2008, str. 148.

23

vsakdanjem poslovanju bi lahko služil pri pripravi splošnih pogodbenih pogojev za podjetja.

Če bo CFR vseboval opombe, ki bodo razložile sorodnost oz. povezavo določenega pravila z ureditvami v posameznih državah članicah, bo funkcija CFR tudi ta, da bo evropski zakonodajalec pri sprejemanju zakonodaje vedel, kaj pod določenim pravilom razume posamezna država članica.80 Pomemben prispevek CFR bo enotna pravna terminologija z jasnimi definicijami. Ena od pomanjkljivosti obstoječega acquis je uporaba pravnih terminov, ki niso definirani na ravni ES in imajo zato zelo različno konotacijo v različnih nacionalnih pravnih redih. Čeprav se glede terminologije obetajo še vroče razprave, bo CFR referenca, kaj naj bi sicer nedefinirani termini v evropskem pravu pomenili.81

Najbolj privlačna pa se zdi ideja uporabe CFR kot opcijskega instrumenta, niza pravil pogodbenega prava, ki bi ga lahko kot merodajnega izbrale pogodbene stranke za svoje razmerje82. Tako bi CFR lahko uporabljale tudi zasebnopravne osebe v vsakdanjem pravnem poslovanju. Uporaba CFR bi tako bila podobna uporabi CISG, a s pomembno razliko. CISG med strankami iz držav podpisnic velja, če jo le-te izrecno ne izključijo, t. i. »opt-out«, medtem ko bi CFR veljal le ob izrecnem konsenzu pogodbenih strank, da se vključi kot merodajno pravo za njihovo razmerje- »opt-in«. Razloga za tak način uporabe in ne način uporabe kot CISG sta predvsem dva. Prvi je, da bi »takšna veljava CFR pomenila stopnjo unifikacije, ki za sedaj za ES ni dosegljiva niti zaželena«83. Uporabi CFR kot opcijskega instrumenta nasprotuje zlasti Svet ES. Drugi razlog pa se navezuje predvsem na eno izmed pomembnejših načel pogodbenega prava - pogodbeno avtonomijo. Tako bodo stranke imela na voljo izbrati pravo, po katerem naj se presoja njihovo razmerje. Način, kako uporabiti CFR, se kaže v ideji t.i. »modrega gumba«, ki bi bil v pomoč predvsem prodajalcu, zlasti internetnim. Tak instrument, ki bi vseboval splošno pogodbeno pravo in ureditev prodajne pogodbe in ki bi vseboval vse standarde varstva potrošnikov ES, bi reševal veliko večino problematičnih situacij. Na prodajalčevi spletni strani bi lahko bil potrošnik vprašan po svoji domači državi. Če bi

80 Ibid. str. 149.

81 Ibid. Str. 145.

82 Prim. Možina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo,

št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1711 . 83

Ibid. str. 1711.

24

bil prodajalec pripravljen skleniti pogodbo po pravu te države, bi preprosto sprejel potrošnikovo naročilo. Če ne, bi lahko potrošnika na spletni strani vprašal, ali želi skleniti pogodbo na podlagi evropskega opcijskega instrumenta. Potrošnik bi lahko to izbiro potrdil s pritiskom na »modri gumb« na zaslonu, oblikovan na primer kot evropska zastava z 12 zvezdami, pod katerimi bi pisalo na primer »prodaja po pravu EU«. V prihodnosti prave materialnopravne unifikacije se zdi kolizijskopravni pristop v smislu opcijskega instrumenta najboljša pot v prihodnost evropskega pogodbenega prava.84

84 Ibid. str. 1711.

25

3. 4. OBSEG IN STRUKTURA DCFR

3. 4. 1. OBSEG

DCFR iz vsebinskega vidika presega okvire določene v Sporočilu 2004. Le-to navaja, da se naj najprej določijo skupna temeljna načela, vključno z izjemami. Tem naj sledijo vzorčna pravila, ki bi predstavljala osrednji del CFR85. Glavno merilo, katera področja naj se zajamejo, naj bi bila koristnost v smislu povečanja usklajenosti pravnega reda. Zato so raziskovalne skupine Komisiji, Svetu in Evropskemu parlamentu želele zagotoviti dovolj široko podlago za informirano odločitev, nekakšen meni področij, ki bi jih bilo mogoče vključiti v končni CFR, zaradi večje koherence pa so poskušale zajeti vso - za notranji trg relevantno materijo obligacijskega in stvarnega prava, ki jo vidijo kor organsko celoto in poudarjajo njeno neločljivo povezanost.86 Avtorji v DCFR prav tako navajajo, da se je delo začelo še preden je potekala politična razprava o obsegu dela, poleg tega pa je raziskavo vseh teh področij vključevala tudi pogodba pod 6. raziskovalnim programom87.

V Prilogi I Sporočila 2004 je Komisija raziskovalnim skupinam dala smernice, kaj vse naj bi obsegal DCFR oz. končni CFR. Tematsko naj bi obsegal del splošnega pogodbenega prava in posebna pravila za prodajne in zavarovalne pogodbe88. Ta naj bi bil razdeljen na tri dele: temeljna načela pogodbenega prava, definicije pomembnih abstraktnih pravnih izrazov in vzorčna pravila pogodbenega prava. Prvo poglavje naj bi bilo sestavljeno iz skupnih temeljnih načel evropskega pogodbenega prava ter izjeme od teh načel, ki so uporabne le v določenih situacijah, predvsem kadar je pri sklepanju pogodbe ena stranka šibkejša od druge. V drugem poglavju naj bi bili razloženi posamezni pravni termini, posebej tiste, ki so pomembni za »acquis communautaire89«.

85 Predvidena bi lahko tudi bila razlika med vzorčnimi pravili, ki se sklepajo med podjetji in zasebniki ter

vzročnimi pravili, ki bi se uporabljala za razmerja med podjetniki in potrošniki. 86

Prim Možina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo, št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1704-1705. 87

6. raziskovalni program je med drugim tudi podlaga za financiranje raziskovalnih skupin. 88

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: » The Way Forward«, COM (2004) 811 final, Bruselj, 11. 10. 2004. 89

Ibid.

26

Zadnje poglavje, v katerem bi našli vzorčna pravila, bi naj bilo razdeljeno na 9 odsekov, in sicer: 1. odsek: Pogodba: definicija pogodbe, sklepanje pogodbe, oblika, zastopanje, veljavnost, interpretacijo, vsebina in učinek 2. odsek: Predpogodbene obveznosti: narava predpogodbenih obveznosti, predpogodbene informacije 3. odsek: Pravila o izpolnitvi in neizpolnitvi: splošna pravila, neizpolnitev in pravna sredstva zanjo 4. odsek: Večstranska pogodbena razmerja: pogodbe z več upniki, pogodbe z več dolžniki 5. odsek: Asignacija 6. odsek: Sprememba dolžnika 7. odsek: Zastaranje 8. odsek: Posebna pravila za kupoprodajno pogodbo 9. odsek: Posebna pravila za zavarovalno pogodbo

Iz strukture DCFR90 , ki je izšel konec leta 2008, je razvidno, da je tematski obseg bistveno širši, iz zgoraj omenjenih razlogov. Poleg področij, ki so zajeta v Sporočilu 2004, DCFR obsega še nepogodbene obveznosti, in sicer obveznosti, ki izhajajo iz neupravičene obogatitve, škode povzročene drugim ter iz poslovodstva brez naročila. Obsega tudi del stvarnega prava, natančneje prava premičnih stvari. Iz tega področja ureja prenos lastnine, zavarovanje ter pravo trustov.

Kakšen bo obseg končnega CFR je odvisno od politične odločitve. Glede na Sporočilo 2004 pa lahko predvidevamo, da bo ta bistveno ožji91. V takšnem primeru bo DCFR predstavljal individualen tekst, ločen od CFR, in bo lahko predvsem v pomoč pri študiju prava.

90 Več o strukturi v poglavju 5.2.

91 Prim. C. von Bar, A Common Frame of Reference for European Private Law - Academic Efforts and

Political Realities, ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW vol. 12.1 URL: http://www.ejcl.org/121/art121-27.pdf (May 2008)

27

3. 4. 2. STRUKTURA

Kakšna bo struktura končnega CFR še ni znano. Zelo verjetno pa je, da bo sledil takšni strukturi kot jo ima DCFR.

DCFR92 je razdeljen na deset knjig, te so podrobneje razdeljena na posamezna poglavja, odseke in pod-odseke. Na koncu sta dodani še dve prilogi.

Struktura DCFR:

I. knjiga: Splošne določbe Prva knjiga je razmeroma kratka in vsebuje le šest členov. Med drugimi ureja predvideno področje uporabe, razlaga in razvoj teh pravil, štetje časa, pomen »pisnosti« in »tekstovne oblike«

II. knjiga: Pravila o pogodbah in drugih pravnih aktih 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Prepoved diskriminacije 3. poglavje: Pravila trženja in predpogodbene obveznosti 4. poglavje: Pravila o sklenitvi pogodbe 5. poglavje: Pravica do odstopa od pogodbe 6. poglavje: Pravila o zastopanju 7. poglavje: Pravila o neveljavnosti pogodb 8. poglavje: Pravila o razlagi pogodb 9. poglavje: Pravila o vsebini in učinku pogodb

III. knjiga: Obveznosti in pravice 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Pravila o izpolnitvi obveznosti 3. poglavje: Pravna sredstva za kršitev- neizpolnitev obveznosti 4. poglavje: Obveznosti z več strankami 5. poglavje: Prenos pravic in obveznosti

92 Von Bar Christian, Clive Eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law –

Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009.

28

6. poglavje: Pravila o pobotanju in prenehanju obveznosti zaradi združitve 7. poglavje: Zastaranje

IV. knjiga: Posamične pogodbe Del A: Prodajna pogodba Del B: Najem premičnin Del C: Pogodba o storitvah Del D: Mandat Del E: Pogodbe o trgovskem zastopanju, franšizi in distribuciji Del F: Posojilna pogodba (še v pripravi) Del G: Pogodba o osebnem zavarovanju V. knjiga: Poslovodstvo brez naročila 1. poglavje: Področje uporabe 2. poglavje: Dolžnosti poslovodje 3. poglavje: Pravice poslovodje

VI. knjiga: Nepogodbena odgovornost na podlagi povzročitve škode drugim 1. poglavje: Temeljne določbe 2. poglavje: Pravno relevantna škoda 3. poglavje: Odgovornost 4. poglavje: Povzročitev 5. poglavje: Ugovori 6. poglavje: Pravna sredstva 7. poglavje: Uporaba pomožnih pravil

VII. Pravila o neupravičeni obogatitvi 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Kdaj je obogatitev neupravičena? 3. poglavje: Obogatitev in zmanjšanje premoženja 4. poglavje: Prilastitev 5. poglavje: Povrnitev obogatitve 6. poglavje: Ugovori 7. poglavje: Povezanost z ostalimi pravnimi pravili

29

VIII. knjiga: Pridobitev in izguba lastninske pravice na premičnih stvareh 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Prenos lastništva 3. poglavje: Pridobitev lastništva na podlagi dobre vere 4. poglavje. Priposestvovanje 5. poglavje: Izdelava, spajanje in pomešanje 6. poglavje: Lastniško in posestno varstvo 7. poglavje: Posledice glede vrnitve blaga

IX. knjiga: Stvarnopravna zavarovanja na premičnih stvareh 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Ustanovitev in obseg 3. poglavje: Učinek nasproti tretjim osebam 4. poglavje: Prednost 5. poglavje: Vnaprej dogovorjena pravila 6. poglavje: Prenehanje 7. poglavje: Neizpolnitev obveznosti in uveljavljanje zahtevkov

X. knjiga: Ureditev trustov 1. poglavje: Splošne določbe 2. poglavje: Vzpostavitev trustov 3. poglavje: Skrbniški fond 4. poglavje: Pogoji in neveljavnost 5. poglavje: Odločanje in moč skrbnika 6. poglavje: Obveznosti in pravice trusta in pomočnika trusta 7. poglavje: Pravna sredstva za neizpolnitev

Način številčenja je podoben pristopu novejših evropskih kodifikacij. Tako je omogočeno, da bodo morebitne potrebne spremembe ali pa manjkajoče strani vstavljene z bistveno manj editorialnega dela93.

93 Prim. C. von Bar, A Common Frame of Reference for European Private Law - Academic Efforts and

Political Realities, ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW vol. 12.1 URL: http://www.ejcl.org/121/art121-27.pdf (May 2008)

30

Eden od namenov avtorjev je bil jasen in lahko razumljiv jezik. Pri tem so se poskušali izogniti tehničnim izrazom določenih pravnih sistemov in poskusiti najti, kjer je le bilo mogoče, jezik, ki se lahko kadarkoli prevede brez nepotrebnih dodatkov94.

3. 5. UREDITEV SPLOŠNIH DOLOČB V DCFR

Področja urejena v DCFR v slovenski zakonodaji niso urejena na enem mestu, ampak v več različnih predpisih. Splošno pogodbeno pravo in pravo nepogodbenih obveznosti sta urejena v Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ-1)95, medtem ko je potrošniško pravo urejeno v treh zakonih, med katerimi je temeljni Zakon o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot)96, ostala dva – Zakon o potrošniških kreditih (v nadaljevanju ZpotK)97 in Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (v nadaljevanju ZVPNPP)98 pa pomenita specialnejšo ureditev določb v ZvPot.

3. 5. 1. PREDVIDENO PODROČJE UPORABE

Prva knjiga DCFR je preprosto naslovljena Splošne določbe (General provisions). Vsebuje šest členov, v katerih razlaga nekatere najosnovnejše in temeljne določbe. Tako v prvem členu določa svojo področje uporabe. DCFR naj bi tako pokrival pogodbene in nepogodbene pravice in obveznosti ter z njimi povezane lastninskopravne zadeve. Da bi bilo področje uporabe natančneje opredeljeno so v drugem odstavku 1. člena našteta področja, ki so iz DCFR izključena. To so: status in pravna sposobnost fizičnih oseb, nasledstvo (dedovanje), družinsko pravo (družinska razmerja), vrednostni papirji, delovnopravna razmerja, lastninskopravne zadeve (nepremičninsko pravo), pravo družb,

94Von Bar Christian, Clive Eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009, str. 41-49. 95

Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 97/2007 z dne 24. 10. 2007, str. 13125. 96

Zakon o varstvu potrošnikov, Uradni list RS, št. 98/2004 z dne 9. 9. 2004, str. 11845. 97

Zakon o potrošniških kreditih, Uradni list RS, št. 77/2004 z dne 16. 7. 2004, str. 9281. 98

Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami, Uradni list RS, št. 53/2007 z dne 15. 6. 2007, str. 7241.

31

procesno in izvršilno pravo. Kakršnekoli druge omejitve so navedene še v posameznih knjigah, glede na povezanost s področjem, ki ga določena knjiga obravnava.

Področje uporabe DCFR je tako v primerjavi z našim OZ-1 mnogo širše. OZ-1 sicer ureja večino pogodbenih in nepogodbenih pravic in obveznosti, niso pa urejene predvsem t. i. »moderne« pogodbe, kot so npr. pogodba o leasingu, pogodba o franchisingu, pogodba o factoringu in pogodba o inžinirigu. Te pogodbe praksa še oblikuje, za njih pa se predvsem uporabljajo avtonomna pravila.

Ob vsem tem je pomembno poudariti, da je večji del potrošniškega prava urejenega v ZVPot in v vrsti drugih zakonov kot npr. že prej omenjena ZVPNNP in ZPotK, saj so nekatera obligacijska razmerja urejena drugače kot splošno obligacijsko pravo, in sicer pretežno »in favorem consumatoris«. Gre za specifično ureditev, saj pravila v »potrošniških predpisih« odstopajo v tistih v OZ-1. Tako so npr. vidna odstopanja v ureditvi določb o (splošnih) pogodbenih pogojih, o jamčevanju za napake, o odstopnih upravičenjih pri določenih vrstah prodajnih pogodb, o času plačila itd.

Lastninskopravna vprašanja so pri nas urejena v Stvarnopravnem zakoniku99, prav tako pa v OZ-1 niso urejena vsa tista področja, ki jih sicer izključuje tudi DCFR.

V nadaljevanju DCFR v drugem členu prve knjige določa interpretacijo in razvoj določb. Pravila naj bi se interpretirala in razvijala avtonomno in v skladu z njihovim namenom v luči ustreznih instrumentov, ki zagotavljajo temeljne človekove pravice in svoboščine ter v luči ustavnih pravic. Njihova interpretacija naj zagotavlja enotnost uporabe, dobro vero in poštenje in pravno zanesljivost. Podobne določbe zasledimo tudi v našem OZ-1.

99 Stvarnopravni zakonik, Uradni list RS, št. 87/2002 z dne 17. 10. 2002, str. 9559.

32

3. 6. PRAVILA O POGODBAH IN DRUGIH PRAVNIH POSLIH

DCFR v drugi knjigi podaja splošna pravila o pogodbah in drugih pravnih poslih. Uvodno poglavje vsebuje splošna določila in definicije. Prav gotova je ena drznejših potez pripravljalcev DCFR definiranje pojma pogodbe, ki pa se sicer glede na sam namen100 bodočega CFR zdi potrebna, saj se zaradi pestrosti pravni ureditev pogodbenega prava v ES koncept pogodbe različno interpretira. Po DCFR je pogodba »dogovor, ki privede ali ima namen privesti do zavezujočega pravnega razmerja, ali ima oz. ima namen imeti kakšen drug pravni učinek. Je dvo-ali večstranki pravni posel«101. V naši zakonodaji definicije pogodbe ni zaslediti, najdemo pa jih v slovenski pravni teoriji. Tako Cigoj102 definira pogodbo kot »posel, s katerim se ustanovijo, prenehajo ali spremenijo pravice in pravna razmerja. To pravno dejanje nastane s sporazumom strank. […] Pogodba je pravno dejanje samo, če pravo določa zanjo pravne posledice. Zato niso pogodbe dogovori, kateri strank ne zavežejo. » Če povlečemo vzporednice iz obeh definicij, pridemo do ugotovitve, da se v svojem bistvu ne razlikujeta. V obeh primerih, gre tako za dogovor med strankama, ki mora za posledico imeti zavezujoč učinek, čeprav lahko iz prve definicije ugotovimo, da obstaja še mnogo prostora za interpretacijo. Cigoj kot en izmed pogojev pogodbe določa, da mora pravo zanje določati pravne posledice, iz česar lahko sklepamo, da so veljavne samo tiste pogodbe, za katere moramo imeti veljavno podlago v pravnih predpisih103. Kljub tej pomanjkljivosti v sami definiciji pogodbe, avtorji v nadaljevanju poglavja le-to zapolnijo z ostalimi določbami. Bistvenih novosti ali odklonov v primerjavi z slovensko ureditvijo ni, zato naj le naštejem naslove teh določb, t.s. avtonomija strank, zavezujoč učinek pogodbe ali drugega pravnega posla, skrbnost oz. ravnanje in praksa, ponudba104, oblika, mešane pogodbe in delna neveljavnost.

100 Tu je kot namen mišljeno poenotenje pogodbenega prava..

101 Prevod avtorice diplomskega dela.

II. – 1: 101 DCFR »A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding lega lrelationship or to have some other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act.« 102

Cigoj Stojan, Teorija obligacij, Splošni del obligacijskega prava, ponatis, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2000, str. 93. 103

Ibid. str 93 – 94. 104

DCFR uporabi besedo »notice«, pod katero je mišljen sklop pravnih dejanj, ki jih urejajo pravila o ponudbi. Tako ta sklop zajema obljubo, ponudbo, sprejem ponudbe in druga pravna dejanja.

33

3. 6. 1. PREPOVED DISKRIMINACIJE

V drugem poglavju druge knjige DCFR najdemo določbe, ki urejajo prepoved diskriminacije pogodbenih strank, ki predstavlja podrobno ureditev načela enakopravnosti strank v pogodbenem razmerju. Tako prva določba pri sklepanju in izpolnjevanju pogodbe prepoveduje vsakršno diskriminacijo na podlagi spola in etičnega ali rasnega porekla, ki bi za cilj imela oviranje pridobitve ali dostopa do blaga ali storitev, ki so javnosti splošno dostopna105. Tudi v tem poglavju so se avtorji lotili definiranja. Diskriminacija pomeni vsakršno ravnanje ali situacijo, ki na prej naštetih podlagah omogoča: a) da je ena oseba obravnavana manj ugodno kot bi bila ali je katerakoli druga oseba v primerljivi situaciji b) da bi navidez nevtralna določba, kriterij ali praksa spravila eno skupino ljudi v očitno slabši položaj v primerjavi, s katerokoli drugo skupino ljudi.106

Pojem diskriminacije vključuje tudi nadlegovanje (harassment), ki po DCFR pomeni nezaželeno vedenje, ki krši človekovo dostojanstvo, posebno kadar takšno ravnanje povzroča zastrašujoče, sovražno, sramotno, ponižujočo ali žaljivo okoliščino ali pa ima cilj to ustvariti. Poleg tega se kot diskriminacija obravnava vsakršno napeljevanje k takšnim ravnanjem. Izjemo od tega pravila predstavlja neenako obravnavanje, ki je upravičeno z legitimnim ciljem, če so sredstva izbrana za tega cilja primerna in nujna.

Pri nas je prepoved diskriminacije urejena zelo splošno, in sicer v ZVPot, ki v 25. členu določa, da mora podjetje prodajati blago oz. opravljati storitve vsem potrošnikom pod enakimi pogoji.

105 II. – 2: 101 DCFR: »A person has a right not to be discriminated against on the grounds of sex or

ethnic or racial origin in relation to a contract or other juridical act the object of which is to provide access to,or supply ,goods, other assets or services which are available to the public.« 106

II. – 2: 102 DCFR: »“Discrimination” means any conduct whereby, or situation where, on grounds such as those mentioned in the preceding Article: (a)one person is treated less favourably than another person is, has been or would be treated in a comparable situation; or (b)an apparently neutral provision, criterion o rpractice would place one group of persons at a particular disadvantage when compared to a different group of persons.«

34

3. 6. 2. PRAVILA TRŽENJA IN PREDPOGODBENE OBVEZNOSTI

V poglavju o predpogodbenih obveznostih se v DCFR prvič srečamo z določbami, ki nudijo potrošnikom posebno varstvo, predvsem je to opazno pri določbah, ki urejajo prodajo blaga in nudenje storitev na daljavo ter preko modernih komunikacijskih sredstev. Tako lahko iz teh določb razberemo enega od namenov ES glede izdelave dokumenta, ki bi poenotil pravila pogodbenega prava, predvsem potrošniškega. Ob predpostavki, da bi posameznikom ta pravila bila znana, bi bilo omogočeno lažje poslovanje preko elektronskih medijev (pa tudi preko državnih mej), saj bi s tem marsikateri posameznik imel več zaupanja v tak način poslovanja, ker bi imel znanje o pravu vseh držav članic ES.

Pravila so razdeljena v štirih odsekih. Podrobneje naj predstavim tiste, ki so pomembni predvsem z vidika varstva potrošnikov. Prvo poglavje z naslovom Dolžnost informiranja (Information duty) ureja razmerje med poslovnim subjektom oz. podjetjem in drugo osebo, kjer ima prvi nalogo, da drugi stranki priskrbi vse potrebne informacije, ki bodo zadoščale za odločitev le-te ali naj sklene pogodbo ali ne. Kadar je ta druga stranka potrošnik mora podjetje pri trženju še posebej upoštevati sredstva preko katerih trži svoje blago in temu načinu prilagoditi tudi informacije. Te morajo biti takšne kot bi jih potreboval pri svoji odločitvi povprečen potrošnik. V primeru komercialnih sporočil, ki dajejo vtis, da vsebujejo vse informacije potrebne za odločitev o sklenitvi pogodbe, morajo te informacije dejansko biti takšne. Če iz konteksta sporočila še ni razvidno, morajo v nadaljevanju informacije vsebovati glavne značilnosti blaga ali storitev, ime in naslov podjetja ter če je pomembno še ceno in možnosti odstopa. Poleg tega morajo vsebovati tudi podrobnosti glede plačila, dostave, izpolnitve in pritožbenega postopka, če odstopajo od običajnih poslovnih običajev.

Dolžnost informiranja je v Sloveniji urejena v 3. poglavju ZVPot, naslovljenem oglaševanje blaga in storitev, 22. člen, ki uvrščen v poglavje Pogodbeni pogoji, ter v 2. členu ZVPot. Še podrobnejša določila pa najdemo v ZVPNPP, in sicer v drugem odstavku 5. člena- Zavajajoča dejanja, v 6. členu – Zavajajoče opustitve, v 7. členu- Zavajajoče poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene ter v 8. členu – Agresivne poslovne prakse in 9. členu – Uporaba nadlegovanja, prisile in nedopustnega

35

vplivanja. Ta določila so bistveno natančnejša in se obenem dotikajo še nekaterih drugih področij DCFR, kot npr. pomen »nepoštenih pogojev«, a več o tem v nadaljevanju. Urejena pa je tudi obvezna vsebina oglasov in ponudb glede kreditnih pogodb. Tako 5. člen ZPotK določa, da mora kakršnokoli oglaševanje ali ponudba , v kateri so navedena obrestna mera ali drugi podatki v zvezi s stroški kredita, vsebovati tudi efektivno obrestno mero, ki mora biti opremljena z informacijo, da se lahko spremeni. Hkrati pa mora takšen oglas ali ponudba, v primeru, da se nahaja v poslovnih prostorih ali v tisku, vsebovati tudi reprezentativen in razumljiv primer izračuna skupnih stroškov kredita.

V primeru, ko je potrošnik bistveno šibkejša stranka zaradi tehničnih sredstev, ki se uporabljajo pri pogodbi, razdalje do podjetja ali same narave posla, mora podjetje razkriti informacije o glavnih značilnostih blaga ali storitev, ceni, plačila dostave, davkih in ostalih stroških, ime in naslov podjetja, splošnih pogojih pogodbe, pravicah in obveznostih obeh strank, možnosti pravice do odstopa ter o pritožbenem postopku. Te informacije morajo biti zagotovljene v razumnem času pred sklenitvijo pogodbe. Pri direktnih in takojšnih komunikacijskih sredstvih na daljavo (pod to so mišljena komunikacijska sredstva kot telefon in internetna pogovorna sredstva) mora podjetje že na začetku razkriti svojo identiteto ter tržni namen pogodbe. V sodnih postopkih je dokazno breme glede dokazovanja, da so bile dane vse potrebne informacije, na strani tistega, ki jih je dolžan dati.

Če se pogodba sklepa preko elektronskih sredstev in brez individualne komunikacije, mora podjetje dati informacije o: a) tehničnih korakih glede postopka b) tem ali bo pogodbo hranilo podjetje in kje bo pogodba dostopna c) tehničnih sredstvih, ki bodo na voljo za prepoznanje in popravo vnesenih napačnih podatkov, preden druga stranka sprejme ponudbo d) jezikih, ki so na voljo za sklepanje pogodbe e) splošnih pogodbenih pogojih, ki se bodo uporabili Informacije morajo biti jasne in natančne, pri nekaterih pogodbah pa bodo morale biti dane na trajnem mediju. Med take informacije spadajo tiste, ki so naštete v predprejšnjem odstavku. Neustrezna oblika danih informacij ima za posledico enake sankcije kot sama kršitev dolžnosti dajanja informacij. V primeru nepravilnosti ali

36

odsotnosti informacij so dolžnosti podjetja iz sklenjene pogodbe takšne kot jih je potrošnik pričakoval glede na dane informacije. Te določbe so kogentne narave. Drugi odsek je kratek in ureja odpravljanje napak, ki so vnesene pri sklepanju pogodb preko elektronskih medijev. Podjetje mora drugi stranki omogočiti primerna, učinkovita in dostopna sredstva za odkrivanje in popravo le-teh še preden slednja sprejme ponudbo.

V tretjem odseku so urejena pogajanja in zaupnost podatkov. Določbe so splošne in ne uvajajo nobenih novosti ali posebnega režima za potrošnike.

Četrti odsek zopet predstavlja posebno varstvo za potrošnika. Kadar ta prejme blago ali storitev, ki ga oz. jo ni zahteval, iz tega naslova nima nobenih obveznosti. Tako nima dolžnosti skleniti pogodbe, prav tako pa iz njegovega ravnanja v zvezi s prejetim blagom ali storitvijo ne izhaja nobena nepogodbena obveznost. To pravilo ne velja kadar gre za poslovodstvo brez naročila ali kadar gre za takšno vrsto napake, da iz nje izhaja pravica do obogatitvenega zahtevka.

3. 6. 3. SKLENITEV POGODBE IN PRAVICA DO ODSTOPA OD POGODBE

Četrto in peto poglavje druge knjige DCFR urejata sklenitev pogodbe in pravico do odstopa od nje – right of withdrawal. Pri tem je potrebno razložiti pojem pravice do odstopa. V našem pravnem redu ima pravica do odstopa dva pomena. Prvi pomeni odstopno upravičenje kot posledica kršitve pogodbe, drugi pa odstop v potrošniškem pravu, kjer ima potrošnik pravico, da prekliče svojo izjavo volje. V tujih pravnih redih prvi pomen označuje besedna zveza »right of termination, » right of withdrawl« pa označuje »potrošniško« pravico do odstopa.107

107 Prim. Možina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo,

št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008, str. 1700.

37

Medtem ko četrto poglavje ne vsebuje določb, ki bi bile zanimive za katero določeno skupino oseb, je v petem zopet opaziti posebno ureditev nekaterih določb glede razmerij med podjetjem in potrošnikom. Četrto poglavje določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni za sklenitev pogodbe. Ta je sklenjena, ko imata stranki: a) namen vstopiti v zavezujoče pravno razmerje ali je namen njunega razmerja kakšen drug pravni učinek b) doseči zadosten dogovor Dogovor se šteje za zadosten, kadar so pogoji pogodbe ter pravice in obveznosti strank določene oz. so zadostno določljivi.

Po OZ-1 je pogodba sklenjena, ko se pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah ( 15.člen OZ – 1).

V drugem odseku četrtega poglavja DCFR ureja ponudbo in njen sprejem. Tukaj najdemo določbe, ki posebej urejajo položaj med potrošnikom in podjetjem, vendar ne uvajajo nobenih novosti glede na slovensko ureditev. Tako se javni oglasi in katalogi, kjer je poleg blaga in storitev navedena cena, štejejo kot ponudba, ki traja dokler ne poidejo zaloge. Takšna ponudba se lahko prekliče na enak način kot je bila dana. Nadalje so urejene podrobnosti glede sprejema in zavrnitve ponudbe, rok za sprejem ponudbe, trenutek sklenitve pogodbe ter spremembe ponudbe.

V zadnjem odseku četrtega poglavja DCFR ureja enostransko pogodbo.

Pravila o pravici do odstopa, ki so urejena v petem poglavju DCFR, so kogentne narave. Stranka, ki je upravičena do te pravice, mora pred odstopom o tem ustrezno obvestiti drugo stranko. Razlogov za odstop ni potrebo navesti. S praktičnega vidika so pomembne predvsem določbe, ki urejajo učinek in čas odstopa, ki so po večini držav članic različno urejene. V novejši sodni praksi lahko zasledimo primer Pia Messner proti Firmi Stefan Krüger108, kjer je potrošnica odstopila od pogodbe, prodajalec pa je od nje zahteval nadomestilo za uporabo stvari. Pravica do odstopa začne teči:

108 C – 489/07, 3. 9. 2009.

38

a) od trenutka sklenitve pogodbe b) od trenutka ko druga stranka prejeme obvestilo o odstopu od stranke, ki odstopa c) če je predmet pogodbe dostava blaga, trenutek, ko je blago dostavljeno. Pravica do odstopa preneha veljati, ko preteče 14 dni od njenega začetka, v vsakem primeru pa v roku enega leta od sklenitve pogodbe. Odstop učinkuje tako, da preneha pogodbeno razmerje in obveznosti obeh strank. Stranka, ki odstopa, ni dolžna plačati: a) za kakršnokoli zmanjšanje vrednosti prejetega, ki je bilo povzročeno z namenom kontrole in testiranja b) za uničenje, izgubo ali poškodovanje prejetega, če je ta stranka ravnala s skrbnostjo dobrega gospodarja, da prepreči škodo Dolžna pa je plačati za kakršnokoli zmanjšanje vrednosti povzročeno z običajno rabo.

OZ -1 ureja pravico do odstopa kot posledico kršitve pogodbe, medtem ko ZVPot ureja potrošniško pravico do odstopa, in sicer tako, da jo ureja pri vsaki vrsti pogodb posebej. Skupna značilnost določil je, da lahko potrošnik odstopi od pogodbe s pisnim obvestilom, razlogov zanj pa ni treba navesti. Pri pogodbah sklenjenih na daljavo in pogodbah sklenjenih zunaj poslovnih prostorov ima potrošnik pravico, da v 14 dneh od sklenitve pogodbe podjetju pisno sporoči, da odstopa od pogodbe. Pri prodaji na obroke in časovnem zakupu stanovanjskih objektov je ta rok 15 dni, pri pogodbah o turističnih aranžmajih pa 8 dni. Pri vseh pa je v primeru, da podjetje še ni zagotovilo vseh potrebnih informacij, ta rok 30 dni. V primeru, da je potrošnik blago oz. storitev že prejel, začne ta rok teči od dneva prejetja blaga oz. storitve. Potrošnik pa vendarle ne more vedno koristiti pravice do odstopa. Tako ne more odstopiti v primeru, ko gre za pogodbe, pri katerih je vrednost predmeta pogodbe odvisna od nihanj; pri katerih je blago narejeno po natančnih navodilih potrošnika; pri pogodbah o dobavi avdio ali video posnetkov ali računalniških programov, če je potrošnik odprl varnostni pečat; pri pogodbah o dobavi časopisov, revij in periodičnih publikacij; pri pogodbah za igre na srečo in storitvah loterije; pri zavarovalnih pogodbah za potovanje in prtljago ali podobnih kratkoročnih zavarovalnih pogodbah z veljavnostjo krajšo od enega meseca.

Stroški, ki bremenijo potrošnika, so neposredni stroški vračila blaga. Pri pogodbah o turističnih aranžmajih mora potrošnik povrniti stroške, ki so neposredno povezani s prenosom rezervacije. ZVPot pa pri teh vrstah pogodb loči še pravočasni odstop in nepravočasni odstop. Pri prvem ima organizator potovanja pravico le do povračila

39

administrativnih stroškov, pri nepravočasnem pa določen odstotek dogovorjene cene, ki mora biti sorazmeren s preostalim časom do začetka potovanja in ekonomsko upravičen. Za potrošnike je pomembno še pravilo o odstopu od pogodbe v primeru povezanih pogodb (linked contracts). Predvsem gre tu za pogodbe o dobavi blaga ali storitev, ki pa so financirane preko kreditne pogodbe. V teh primerih se učinek odstopa razteza tudi na njih. Šteje se, da sta pogodbi povezani, če dajalec kredita in prodajalec ali izvajalec storitve sodelujeta z namenom zagotavljanja financiranja za nakup stvari ali zagotavljanje storitve. Odstop od kreditne pogodbe je v slovenski zakonodaji urejen v 11. členu ZPotK. Potrošnik lahko brez navedbe razloga pred koriščenjem kredita odstopi od pogodbe v petih dneh od sklenitve pogodbe. Pravica ugasne, če začne v tem roku potrošnik koristiti kredit. Dajalca kredita mora o tem obvestiti s priporočeno pošto. Le- ta pa ima pravico zaračunati potrošniku nadomestilo stroškov odobritve kredita in nadomestilo stroškov rezervacije virov sredstev.

V naslednjem odseku DCFR ureja situacijo, ko je bila pogodba med podjetjem in potrošnikom sklenjena izven sedeža podjetja. Potrošnik ima na splošno v takih primerih pravico do odstopa, našteti pa so tudi primeri, ko te pravice ne more uveljavljati. To so npr. prodaja preko avtomatov s hrano in pijačo, gradbena pogodba ali prodaja nepremičnine, dostava hrane na dom, kup na dražbi, kratkotrajna zavarovanja itd. To pravico potrošnik ne more uveljavljati tudi v nekaterih primerih, ko je bila pogodba sklenjena preko komunikacijskih sredstev na daljavo; med temi najdemo storitve o nastanitvi, prevozu, kateringu, za katere se podjetje zaveže, da jih bo nudilo na točno določen datum, finančne storitve, ki jih je podjetje že začelo, dobava stvari, ki so narejene po naročilu potrošnika, dobava avdio ali video posnetkov, stvari, ki jih je potrošnik že odprl itd.

Urejena je tudi pogodba o časovnem najemu nepremičnin. Potrošnik lahko odstopi od te pogodbe, vendar mora povrniti stroške, ki a) nastanejo zaradi sklenitve pogodbe in zaradi odstopa od nje b) izvirajo iz formalnosti, ki so bile narejen preden je nastopila pravica do odstopa Potrošnik pa ni dolžan povrniti tistih stroškov, ki so nastali zaradi kršitve dolžnosti o informiranju.

40

3. 6. 4. ZASTOPANJE IN PRAVILA O NEVELJAVNOSTI POGODB

V šestem in sedmem poglavju druge knjige DCFR ne podaja nobenih bistvenih novosti. Pravila o neveljavnosti pogodb so razdeljena na dva dela, in sicer glede na razloge zaradi katerih je pogodba lahko neveljavna. Prvi sklop razlogov tvorijo napaka, zvijača, grožnja in nepravično izkoriščanje, drugega pa kršitev temeljnih načel in kogentnih pravil. DCFR ne ureja neveljavnost pogodb iz razloga pravne ali poslovne nesposobnosti.109

3. 6. 5. PRAVILA O RAZLAGI IN PRAVILA O VSEBINI IN UČINKU POGODB TER SPLOŠNI POGOJI POGODBE

Splošno pravilo razlage pogodb je, da se naj pogodba razlaga v smislu skupnega interesa, čeprav se ta razlikuje od dobesednega pomena. V obzir naj se vzamejo predvsem: a) okoliščine, v katerih je bila pogodba sklenjena b) ravnanje strank c) morebitna razlaga pogodbe, ki sta jo stranki že podali d) običajni pomen pogojev e) narava in namen pogodbe f) običajna praksa g) dobra vera in poštenost V dvomu naj se pogodba razlaga v prid tisti stranki, ki ni postavila pogojev oz. tistim pogojem, ki so bili skupno dogovorjeni.

OZ-1 ureja razlago pogodb v členih 82 do 85, kjer določa, da se ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, ampak je potrebno iskati skupen namen ter upoštevati načela obligacijskega prava. Nejasna določila se razlagajo v korist tiste osebe, ki jih ni postavila. Pri neodplačnih pogodbah jih je potrebno razlagati v pomenu,

109 Ureditev pravne in poslovne sposobnosti DCFR že izključi v prvi knjigi, kjer našteva področja, ki jih

ne ureja.

41

ki je manj težak za dolžnika, pri odplačnih pa v takem smislu, da so vzajemne dajatve v pravičnem razmerju. ZVPot razlago pogodb ureja v 22. členu, kjer določa, da je nejasna določila treba razlagati v korist potrošnika, in v 24. členu, ki pravi, da je pogodbene pogoje treba razlagati v povezavi z drugimi pogoji v pogodbi ali drugi pogodbi med istima strankama in ob upoštevanju narave blaga oz. storitev in vseh drugih okoliščin v zvezi s sklenitvijo pogodbe.

Splošni pogoji pogodbe so lahko dani izrecno ali konkludentno, lahko izhajajo iz zakona ali preko že ustaljene prakse med strankama. O pogojih, ki jih stranki nista predvideli ali jih preprosto nista določili, odloča sodišče na podlagi: a) narave in namena pogodbe b) okoliščin, v katerih je bila pogodba sklenjena c) dobre vere in poštenosti

Po OZ-1 morajo biti splošni pogoji pogodbe objavljeni na običajen način in zavezujejo, če so bili stranki ob sklenitvi pogodbe znani oz. bi ji morali biti znani. Splošni pogoji so nični, če nasprotujejo samemu namenu pogodbe ali dobrim poslovnim običajem. ZVPot v prvem odstavku 22. člena določa, da pogodbeni pogoji zavezujejo potrošnika le, če je bil pred sklenitvijo pogodbe seznanjen z njihovim celotnim besedilom. Podjetje ga mora nanje izrecno opozoriti in mu morajo biti dostopni brez težav.

Med vsebino pogodbe spada tudi določitev cene oz. vsaj njena določljivost ter kakovost blaga.

DCFR se posebej osredotoča na nepoštene pogoje. Ta pravila so kogentne narave. Posebnost pri tem je, da je pomen »nepoštenega« odvisen od strank, ki sklepajo pogodbo. Tako v pogodbah med potrošnikom in podjetjem »nepošteni« pomenijo tisti pogoji, ki jih postavi podjetje samo, in potrošnika spravijo v bistveno slabši položaj. Med strankami – neposlovnimi osebami so »nepošteni« standardni pogoji, ki jih postavi ena od strank, drugo pa spravijo v bistveno slabši položaj. Med poslovnimi subjekti pa so »nepošteni« tisti pogoji, ki jih postavi ena od strank in so takšni, da bistveno odstopajo od dobre poslovne prakse.

42

Nadalje DCFR našteva pogoje, ki se smatrajo za nepoštene v razmerju med podjetjem in potrošnikom. Takšni so npr. pogoji, ki: a) izključujejo ali omejujejo odgovornost podjetja za smrt ali poškodbo zaradi ravnanja podjetja b) neustrezno izključujejo ali omejujejo pravna sredstva, ki jih ima na voljo potrošnik c) zavezujejo potrošnika k ravnanju, katerega izid je popolnoma odvisen od podjetja d) dovoljujejo podjetju, da obdrži plačilo, če se pogodba kasneje ne sklene e) zahtevajo od potrošnika, da v primeru neizpolnitve plača neprimerno visoko odškodnino f) dovoljujejo podjetju odstop od pogodbe, medtem pa isto dejanje potrošniku prepovedujejo g) omogočajo podjetju, da prekine pogodbo, katere trajanje ni določeno, kadarkoli in brez predhodnega obvestila itd.

Podobno ureditev je moč zaslediti tudi v 24. členu ZVPot: (1) Pogodbeni pogoji se štejejo za nepoštene, če: – v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali – povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika ali – povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali – nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti. (2) Pogodbene pogoje je treba razlagati v povezavi z drugimi pogoji v isti pogodbi ali v drugi pogodbi med istima strankama in ob upoštevanju narave blaga oziroma storitev in vseh drugih okoliščin v zvezi s sklenitvijo pogodbe. (3) Če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka tega člena, se šteje za nepošten pogodbeni pogoj zlasti določba: – po kateri lahko podjetje odstopi od pogodbe v vsakem primeru; – s katero se potrošnik odpove pravici do uveljavljanja določenih ugovorov (npr. ugovor zaradi ničnosti, spodbojnosti, neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe); – po kateri cena ni določena ali ni dovolj določena; – ki izključuje odgovornost za škodo, ki jo je podjetje ali oseba, za katero je podjetje odgovorno, povzročila namenoma ali iz malomarnosti;

43

– s katero si podjetje zagotovi neprimerno dolg rok za izpolnitev potrošnikovega naročila; – s katero se podjetju dovoljuje, da enostransko spremeni pogodbene pogoje, ki so bistveni za pogodbeno razmerje; – po kateri si podjetje pridrži pravico odločati, ali je dobavljeno blago v skladu s pogoji iz pogodbe; – s katero se določi pogodbena kazen v korist podjetja; – s katero lahko podjetje prenese svoje pogodbene obveznosti na tretjo osebo, ki v pogodbi ni bila navedena po imenu; – s katero se na potrošnika prenese dokazno breme, ki ga po veljavnem pravu nosi podjetje; – ki izključuje ali omejuje odgovornost podjetja za primer smrti ali poškodb potrošnika, ki so posledica dejanja ali opustitve podjetja; – ki od potrošnika zahteva plačilo nesorazmerno visokega nadomestila v primeru, ko potrošnik ne izpolni svojih pogodbenih obveznosti; – ki podjetju omogoča, da brez primernega odstopnega roka odstopi od pogodbe, sklenjene za nedoločen čas; – ki podjetju omogoča, da enostransko in brez navedbe razlogov spremeni lastnosti blaga ali storitev, ki so predmet pogodbe; – ki podjetju omogoča, da ceno blaga ali storitev določi ali zviša ob dobavi, potrošniku pa ne daje možnosti odstopa od pogodbe, če je tako določena cena previsoka glede na ceno, dogovorjeno ob sklenitvi pogodbe; – ki podjetju daje izključno pravico razlage pogodbenih določil; – ki potrošnika zavezuje k izpolnitvi vseh pogodbenih obveznosti tudi v primeru, ko podjetje ne izpolni svojih pogodbenih obveznosti; – ki omejuje ali izključuje potrošnikove pravice do pravnega varstva, zlasti še določbe, ki potrošniku omejujejo dostop do dokaznega gradiva; – ki daje podjetju pravico do podaljševanja pogodbe sklenjene za določen čas, kadar je rok, v katerem lahko potrošnik izrazi željo, da ne bo podaljšal pogodbe, nerazumno kratek;

– ki omejuje obveznost podjetja, da spoštuje obveznosti, ki so jih prevzeli njegovi zastopniki.

44

3. 7. PRAVICE IN OBVEZNOSTI

Tretja knjiga obravnava pravila o obveznostih in pravicah, ki izhajajo tako iz pogodbene kot nepogodbene podlage. Razdeljena je na sedem poglavij.

Splošne določbe najprej definirajo pojem obligacije, obveznosti, in sicer kot dolžnost izpolniti tisto, kar je ena stranka iz pravnega razmerja dolžna drugi. Izpolnitev je tisto ravnanje dolžnika, ki mora biti storjeno iz naslova njegove obveznosti oz. je opustitev tistega ravnanja, ki se ga mora iz naslova obveznosti vzdržati.

Neizpolnitev pomeni vsakršni neuspeh izpolniti obveznost, iz opravičljivega ali neopravičljivega razloga, med drugim vključuje tudi zamudo izpolnitve in napačno izpolnitev.

Stranki morata pri izpolnjevanju svojih obveznosti ravnati v skladu z dobro vero in poštenjem, prav tako tudi pri uveljavljanju pravnih sredstev glede kršitve druge stranke in pri uveljavljanju pravice do odstopa.

Med splošnimi določbami so urejeni tudi pravni instituti kot npr. pogoj, časovno omejene pravice in obveznosti ter spremembe pogodbe in konec pogodbenega razmerja.

3. 7. 2. PRAVILA O IZPOLNITVI OBVEZNOSTI

Pravila o izpolnitvi obveznosti prinašajo določbe o kraju izpolnitve, času oz. roku izpolnitve, način plačila ter valuto plačila.

V primeru, ko kraj izpolnitve ni določen oz natančno določen, velja naslednje pravilo: a) pri denarnih obveznostih je kraj izpolnitve sedež oz. prebivališče upnika b) pri drugih vrstah obveznosti pa dolžnikovo prebivališče

45

Rok, v katerem mora biti obveznost izpolnjena, je določen zelo splošno. Kadar rok ni natančno določen (datumsko ali kako drugače) velja, da se mora obveznost izpolniti v razumnem času. Kadar pa je ta rok določen, pa lahko dolžnik izpolni svojo obveznost kadarkoli v tem času, razen če je iz okoliščin razvidno, da ta čas določi upnik. Upnik lahko zavrne ponudbo za predčasno izpolnitev, razen v primeru, ko predčasna izpolnitev upniku ne bi škodovala. Sprejem takšne izpolnitve ne vpliva na rok, ki ga ima upnik na voljo za svojo izpolnitev.

V primeru alternativnih obveznosti je dolžnik tisti, ki izbire, katero bo izpolnil. Če se ne odloči pravočasno, potem: a) pravica do takšne odločitve pripade drugi stranki, če ta zamuda pomeni neizpolnitev b) ima druga stranka možnost obvestiti tisto, ki ima pravico odločiti, kdaj naj jo le-ta izpolni. Če tega ne stori, ima druga stranka pravico odločiti, katera obveznost naj bo izpolnjena.

Obveznost lahko namesto dolžnika izpolni tudi tretja oseba, če to stori s soglasjem dolžnika oz. izkaže legitimni interes, razen v primeru, da je narava obveznosti takšna, da jo mora osebno opraviti dolžnik.

Plačilo se lahko izvrši na kakršnikoli način, ki je običajen pri določeni vrsti poslovanja. Valuto plačila lahko določita stranki . V primeru, da valuta ni določena, denarna vsota pa je izražena v kateri drugi valuti kot valuti kraja izpolnitve, se denarna vsota lahko izplača tudi po valuti kraja izpolnitve, po menjalnem tečaju veljavnem v trenutku zapadlosti terjatve.

Stroške, ki nastanejo zaradi izpolnjevanja obveznosti, nosi dolžnik.

3. 7. 3. PRAVNA SREDSTVA ZA KRŠITEV OBVEZNOSTI

Poglavje je razdeljeno na sedem odsekov, ki urejajo tako pravna sredstva, ki jih ima na voljo upnik kot tista, ki jih ima na voljo dolžnik. Pri vsakem je navedeno, kakšni morajo biti pogoji za njihovo uveljavitev, posledice in učinek ter morebitne reparacije.

46

Prvo pravno sredstvo, ki ga ima upnik na voljo po DCFR, je da dolžnika obvesti o naknadnem roku za izpolnitev obveznosti. Dolžnikova zamuda lahko ima različne posledice, odvisno od opravičljivosti razloga. Če za dolžnikovo zamudo obstaja opravičljiv razlog, lahko ta po koncu tega razloga še vedno veljavno izpolni svojo obveznost, razen če njegova izpolnitev ne bi bila več smiselna. Kadar je tak razlog trajne narave, obveznost preneha, prav tako tudi upnikova vzajemna obveznost, dolžnik pa mora pri tem ustrezno in pravočasno obvestiti upnika. Obvestilo o nezmožnosti mora dolžnik upniku poslati v razumljivem času.

Nadalje DCFR ureja primer, ko je blago ali storitev neskladna s pogoji, ki so dani v pogodbi. Upnik mora v takšnem primeru pravočasno obvestiti dolžnika o neskladnosti in to neskladnost pojasniti. Čas, ki ga ima upnik na voljo za takšno obvestilo teče od trenutka, ko je upnik prejel takšno blago ali storitev do trenutka odkritja takšne neskladnosti. Ta pravila pa ne veljajo, če je upnik vedel ali bi lahko pričakoval takšne neskladnosti. Pri tem pa je potrebno še izpostaviti, da ta pravila prav tako ne veljajo, če je upnik potrošnik.

V drugem odseku DCFR navaja možnosti, ki jih ima dolžnik za popravilo neskladnosti. Ta lahko naredi novo ali prilagodljivo ponudbo. Če tega ne more storiti v razumljivem času, lahko upniku ponudi, da na svoje stroške popravi stvar. V tem primeru se upnik ne more poslužiti nobenega drugega pravnega sredstva, razen da zadrži svojo vzajemno obligacijo. Če dolžniku tudi to spodleti, ima upnik na voljo ostala pravna sredstva, prav tako pa lahko zahteva odškodnino, če je pri tem imel kakršnokoli izgubo v zvezi z dolžnikovo začetno nezmožnostjo pravilno izpolniti svojo obveznost.

Zaradi neizpolnitve se pogodbeno razmerje konča, če a) je upnik prikrajšan za tisto, kar je iz pogodbe pričakoval, vendar ne v primeru kadar dolžnik svojo nezmožnosti ob sklenitvi pogodbe ni mogel predvideti b) upnik upravičeno meni, da dolžnik svoje dolžnosti ne bo izpolnil Prav tako se razmerje lahko konča, če dolžnik ne izpolni svoje obveznosti po določenem času od prejema upnikovega naknadnega obvestila, da naj dolžnik izpolni svojo obveznost.

47

Pred samo izpolnitvijo se lahko razmerje konča tudi, če dolžnik o svoji neizpolnitvi oz. nepravilni izpolnitvi prej obvesti upnika, in v primeru, ko upnik od dolžnika zahteva primerno zavarovanje za njegovo izpolnitev, pa dolžnik tega ne stori. Ko se pogodbeno razmerje tako konča, z njim ugasnejo tudi medsebojne pravice in obveznosti. Stranki imata še kljub temu vedno na voljo, da svoje zahtevke pobotata. Pri dolžnikovi neizpolnitvi upniku še vedno ostane pravica do odškodnine.

Restitucije, ki jih imata stranki na voljo so: a) vrnitev že danega; če gre za blago, se mora vrniti blago oz. če to ni mogoče,

denarna protivrednost; kadar je predmet pogodbe denar, pa dana vsota denarja b) poleg tega se morajo povrnit še vsi sadovi ter koristi, ki jih je stranka pridobila

oz. se mora povrniti zmanjšana vrednost Stranka lahko zahteva tudi plačilo za uporabo, nasprotna stranka pa plačilo za izboljšave (če so le-te nastale).

Upnik, ki sprejeme izpolnitev, ki ni skladna s pogodbenimi pogoji, lahko zmanjša vrednost svoje protidajatve. Hkrati je upravičen do povračila škode, ki mu je nastala zaradi dolžnikove neizpolnitve, razen če ta ni nastala po dolžnikovi krivdi.

Pojem škode se bistveno ne razlikuje od pojmovanja škode v OZ-1. Škoda je lahko materialna ali nematerialna (economic, non-economic loss). Med škodo se poleg zmanjšanja premoženja prištevata tudi izgubljeni dobiček in pridobljena bremena (burdens inccurred).

Tudi v poglavju obveznosti z več dolžniki ali z več upniki se v DCFR ne srečujemo z novostmi. Loči solidarne, deljive in nedeljive obveznosti.

48

3. 7. 4. SPREMEMBA POGODBENIH STRANK

Pod tem poglavjem DCFR v bistvu ureja asignacijo (nakazilo). Kot običajno najprej daje definicijo. Po DCFR je asignacija pravice prenos pravice ene osebo na drugo osebo.110 Kadar gre pri asignaciji hkrati za obliko zavarovanja ali trusta, se prednostno uporabljajo pravila, ki urejajo ti dve področji. Za veljavno asignacijo je potreben obstoj pravice, ki naj se prenese, prenosljivost pravice, veljaven akt, na podlagi katerega se pravica prenaša ter upravičenost do prenosa pravice.

Pri asignaciji je iz vidika slovenske ureditve pomembno predvsem določilo, da za veljavno asignacijo ni potreben sprejem asignata (nakazanca); celo obvestiti ga ni potrebno. Pomembna razlika je tudi ta, da ima asignat proti prejemniku nakazila vse materialne in procesne ugovore, ki bi jih sicer lahko imel proti asignantu. Učinek, ki ga ima asignacija, je da asignat postane dolžnik asignatarja. Ta lahko v primeru denarne obveznosti zahteva, da se obveznost izpolni v drugem kraju iste države kot prvotno dogovorjeno oz. če je ta kraj v državi članic EU, v katerikoli drugi državi članici. Asignant je pri tem dolžan asignatu povrniti morebitne stroške, ki so nastali zaradi spremembe kraja izpolnitve obveznosti.

3. 7. 5. POBOT IN PRENEHANJE OBVEZNOSTI ZARADI ZDRUŽITVE TER ZASTARANJE

Pobot je proces, s katerim lahko oseba terjatev, ki jo ima nasproti druge osebe uporabi za izničenje svoje obveznosti, ki jo ima nasproti te osebe111. Obveznost preneha tudi, če se v isti osebi združita dolžnik in upnik, vendar to ni mogoče, če bi zaradi tega bil prikrajšan kdo tretji.

110 III.–5:102: (1)An “assignment” of a right is the transfer of the right from one person (the“assignor”) to

another person (the“assignee”).

111 III.–6:101: (1)“Set-off” is the process by which a person may use a right to performance held against

another person to extinguish in whole or in part an obligation owed to that person.

49

DCFR določa splošni zastaralni tok tri leta, kar je manj kot ga določa OZ-1, kjer je zastaralni rok pet let. V primeru, ko gre za pravico, ki jo je ugotovilo sodišče, je ta zastaralni rok deset let. Zastaranje začne teči, od trenutka, ko bi moral dolžnik izpolniti svojo obveznost oz. v primeru deliktne odgovornosti od trenutka, ko dobi akt, ki osebi zagotavlja neko pravico, veljavnost. Zastaranje se lahko podaljša, in sicer: a) v primeru, da upniku ni znan dolžnik ali pa mu je neznana škoda; b) kadar teče sodni postopek; c) kadar nastopijo razlogi, na katere upnik ne more vplivati – v tem primeru,

zastaranje ne teče samo v zadnjih šestih mesecih preden bi pravica zastarala

DCFR pozna tudi preložitev zastaranja v naslednjih primerih: a) v primeru pogajanj – zastaranje ne poteče pred enim letom od zadnje komunikacije med strankama b) v primeru poslovne nesposobnosti stranke oz. če stranka nima zastopnika – zastaranje ne poteče pred enim letom, od dneva, ko je stranka poslovno sposobna oz. od dneva, ko mu je dan zastopnik c) v primeru smrti – zastaranje ne poteče pred enim letom, od kar na mesto pokojnika vstopijo dediči

Tako v primeru podaljšanje dobe, ko terjatev zastara, kot v primeru preložitve zastaranja velja, da se ta doba ne more podaljšati na več kot deset let oz. kadar gre za deliktno odgovornost telesne poškodbe na več kot trideset let.

DCFR ureja tudi pretrganje zastaranja. Ta nastopi: a) če dolžnik kakorkoli pripozna dolg b) pri vsakem primernem poskusu upnika, da izterja svojo terjatev

Učinek zastaranja je, da dolžniku ni več potrebno izpolniti svoje obveznosti. Kar je dolžnik po tem času izpolnil, ne more zahtevati nazaj. Akcesorne pravice zastarajo skupaj z glavno pravico. Zastaran dolg se lahko kljub temu pobota, vendar ne, če se je že kdaj prej skliceval na to zastarano obveznost oz., če se je na to začel sklicevati dva meseca po tem, ko se je z drugo stranko dogovoril za pobot.

50

Stranki lahko že v pogodbi določita, kdaj nastopi zastaranje, vendar ta ne sme biti skrajšana pod eno leto oz. podaljšana za trideset let od splošnega zastaralnega roka.

3. 8. POSLOVODSTVO BREZ NAROČILA

Pravila poslovodstva brez naročila se uporabljajo v primerih, ko oseba ravna z očitnim namenom koristiti drugi osebi, pri tem pa: a) ima upravičen razlog za tako ravnanje b) principal odobri to ravnanje brez odlašanja, ki bi lahko škodoval poslovodji brez naročila Šteje se, da poslovodja brez naročila nima upravičenega razloga, če: a) ima možnost odkriti principalove želje, pa tega ne stori b) ve ali bi lahko vedel, da njegovo ravnanje ni tisto, kar principal želi

Za poslovodstvo brez naročila ne gre: a) če je poslovodja brez naročila pooblaščen preko pogodbe ali drugega akta b) je drugače pooblaščen, da svobodno ravna brez principalovega soglasja c) je poslovodja brez naročila obvezan s strani tretje osebe

Dolžnosti, ki jih ima poslovodja brez naročila med samim ravnanjem so, da mora ravnati s skrbnostjo, v skladu z željami principala (če jih je vedel) in če je le mogoče, obvestiti principala in vprašati za njegovo soglasje in navodila za nadaljnje ravnanje. Po končanem poslu pa mora brez nepotrebnega odlašanja poročati principalu in mu predati vse, kar je bilo zadržano zaradi posla.

Poslovodja brez naročila ima po končanem poslu pravico zahtevati povrnitev vseh stroškov, ki so mu nastali v zvezi s tem, pravico do nagrade ter pravico do odškodnine, če mu je zaradi opravljanja tujega posla nastala škoda na stvareh ali je utrpel telesne poškodbe. Principal ima regresni zahtevek proti tretji osebi, ki je povzročila situacijo zaradi katere je poslovodja brez naročila ukrepal. Po drugi strani pa je poslovodja brez naročila odgovoren za škodo, ki je nastala principalu zaradi kršitve dolžnosti ali če je škoda nastala zaradi nevarnosti, ki jo je ustvaril, povečal ali jo namerno povzročil.

51

3. 9. NEPOGODBENA ODGOVORNOST ZA ŠKODO POVZROČENO DRUGEMU

Splošno pravilo, ki ga določa DCFR je, da oseba, ki utrpi pravno relevantno škodo, ima pravico do povrnitve te škode od osebe, ki je povzročila to škodo, namerno ali iz malomarnosti ali pa je kako drugače odgovorna za nastanek škode. Določila se uporabljajo tako za fizične kot pravne osebe in nimajo učinka na pravna sredstva iz drugih naslovov.

Pravna relevantna škoda je tista, ki ji določa DCFR ali če nastane zaradi kršitve pravice, ki je zakonsko zaščitena ali pa zaradi interesa, ki ga ščiti zakon. Škoda je lahko materialna ali nematerialna.

V nadaljevanju DCFR obravnava posamezne primere pravno relevantne škode: a) telesne poškodbe b) škoda, ki jo utrpijo tretji zaradi poškodbe ali smrti druge osebe c) škodovanje človekovemu dostojanstvu, svobode ali zasebnosti d) škoda, ki je nastala osebi zaradi širjenja napačnih informacij o njej e) škoda zaradi kršitve zaupnosti f) škoda zaradi motenja posesti ali lastnine g) škoda, ki je nastala osebi zaradi zanašanja na napačne informacije h) škoda zaradi nepravilnega poslovanja i) škoda zaradi bremen, ki jih država ali državni organ povzroči na okolje j) škoda zaradi goljufivega zastopanja k) škoda nastala zaradi neizpolnitve obveznosti DCFR pod poglavjem odgovornost obravnava naklep in malomarnost ter več vrst odgovornosti brez namena ali malomarnosti. Te so: a) odgovornost delodajalca ali zastopnika b) odgovornost za škodo povzročeno zaradi slabega/nevarnega stanja nepremičnine c) odgovornost za škodo, ki jo je povzročila žival d) odgovornost za škodo, ki jo povzročijo okvarjeni predmeti e) odgovornost za škodo povzročeno z motornimi vozili f) odgovornost za škodo, ki jo povzročijo škodljive snovi ali emisije g) ostalo- tu DCFR daje prostor nacionalnim pravom, da določi še ostale

52

Odgovornost za škodo povzročeno zaradi slabega/nevarnega stanja nepremičnine OZ –1 posebej ne ureja. Ta se ocenjuje na podlagi narave nepremičnine, dostopa do nepremičnine ter stroške, ki bi nastali s tem, da bi se preprečilo, da bi bila nepremičnina v takšnem stanju.

V naslednjem poglavju DCFR ureja ugovore, ki jih ima na voljo povzročitelj škode. Ta lahko zmanjša svojo odgovornost, če je za svoje dejanje imel soglasje oškodovanca ali je ta kakorkoli prispeval k nastanku škode ali njenem obsegu. To pa se ne upošteva, če je krivda oškodovanca ali koga tretjega bila nebistvena, in če je škoda posledica prometne nesreče. Prav tako se odgovornost izključi, če je bila škoda povzročena sostorilcu med kaznivim dejanjem. Povzročitelj ima na voljo ugovor, če je bila škoda povzročena zaradi upoštevanja zakona ali drugega predpisa, v primeru samoobrambe in poslovodstva brez naročila ter zaradi varovanja javnega interesa. Odgovornost je omejena tudi, če je povzročitelj v času nastanka škodnega dogodka bil mentalno nesposoben ali je škoda nastala zaradi višje sile. Pogodbeno se ne more izključiti odgovornost za škodo, ki je povzročena kljub vsej potrebni skrbnosti, če gre za telesne poškodbe ali če bi bila taka izključitev drugače nezakonita ali v nasprotju z dobro vero.

Po DCFR reparacija oz. odškodnina pomeni, da se postavi osebo, ki je utrpela pravno relevantno škodo, v položaj, v katerem bi ta oseba bila, če se pravno relevantna škoda ne bi zgodila. Odškodnina je lahko v denarju ali povrnitev v enako stanje, povrnitev enake stvari. Pri tem se lahko koristi oškodovanca in škoda pobotata, pri tem pa naj se upošteva, kakšne narave je škoda in narava odgovornosti.

DCFR kot pomožna pravila pri obravnavanju nepogodbene odgovornosti navaja nacionalna pravila, statutarne določbe, sodne akte in pravila drugih državnih organov.

53

3. 9. NEUPRAVIČENA OBOGATITEV

Splošno pravilo neupravičene obogatitve je, da je oseba, ki pridobi neupravičeno obogatitev, ki jo lahko pripišemo škodi druge osebe, obvezana, da to neupravičeno obogatitev vrne. Obogatitev je neupravičena, razen: a) če je obogatena oseba upravičena do te obogatitve na podlagi pogodbe ali drugega pravnega akta, sodne odločbe ali na podlagi zakona b) če prikrajšana oseba privoli v to, vendar obogatitev ni veljavna, če je pravni akt ali sodna odločba, na podlagi katere je bila pridobljena, neveljavna c) če jo je prikrajšana oseba podelila za namen, ki kasneje ni bil dosežen d) če je obogatena oseba vedela ali bi lahko vedela za takšen namen e) če je obogatena oseba sprejela takšno pridobitev in je vedela, da jo mora v takšnem primeru vrniti

V primeru, ko obogatena oseba pridobi obogatitev na podlagi izpolnitve obveznosti, ki jo mora prikrajšana oseba izpolniti tretji osebi, je ta obogatitev upravičena, če jo je oškodovana oseba izpolnila prostovoljno ali če je bila obogatitev posledica napačne izpolnitve.

Oseba je obogatena: a) s povečanjem sredstev ali zmanjšanjem dolgov b) s prejetjem storitve c) z uporabo tujih stvari

Oseba je prikrajšana: a) z zmanjšanjem sredstev ali povečanjem dolgov b) z izvajanjem storitev c) ko nekdo drug uporablja njegove stvari

Pri določanju vrednosti obogatitve ali prikrajšanja se ne upošteva, kakšno škodo je pri tem obogatena oseba utrpela oz. koliko je prikrajšana oseba pridobila.

Obogatitev na podlagi škode koga drugega je moč pripisati v naslednjih primerih:

54

a) ko je premoženje druge osebe preneseno obogateni osebi s strani te druge osebe b) ko ta druga oseba obogateni osebi naredi neko storitev c) ko obogatena oseba uporabi premoženje oškodovane osebe, posebej kadar s tem krši pravice ali zakonsko ščitene interese oškodovane osebe d) ko se premoženje obogatene osebe poveča na škodo te druge osebe e) ko je obogatena oseba oproščena kakšne odgovornosti na škodo te druge osebe Povrnitev obogatitve je lahko ista stvar ali istovrstna stvar, lahko pa tudi njena denarna protivrednost. Povrnitev se razteza na sadove in plačilo za uporabo stvari.

Obogatena oseba ima tudi ugovore, in sicer, če ji je pri vračilu obogatitve nastala škoda.

55

3. 10. PRIDOBITEV IN IZGUBA LASTNIŠTVA

Področje uporabe DCFR definira tako, da izvzame nekatera področja, in sicer: - univerzalno nasledstvo - razlastitev in zaplemba - ločitev od premične ali nepremične lastnine - delitev solastništva - prirastki

- prava subrogacija - okupacija - najdba - zavrženje

Prav tako se ne uporablja glede delnic in drugih vrednostnih papirjev ter elektrike. Registracija stvari je domena vsake posamezne države, pri tem imajo nacionalna pravila prednost pred pravili DCFR.

V nadaljevanju DCFR definira nekatere pogosto uporabljane pojme v osmi knjigi. Lastništvo je obsežna pravica, ki jo lahko ima oseba (lastnik) nad stvarjo, vključujoč izključno pravico, da uporablja, uživa, spreminja, uniči, se znebi ali ponovno pridobi stvar, v kolikor to dopušča zakon ali druge pravice, ki so lastniku zagotovljene.

Solastništvo pomeni, da lahko imata dva ali več solastnikov v lasti nedeljive deleže na celi stvari, pri tem pa se vsak solastnik lahko odreče svojemu delu sam, razen če je med njimi drugače dogovorjeno.

Posest pomeni imeti neposreden ali posreden fizični nadzor nad stvarjo. Pri tem pomeni neposreden fizični nadzor tak nadzor, ki ga izvaja posestnik osebno ali preko zastopnika, ki izvaja tak nadzor v imenu posestnika. Posreden nadzor pa izvaja druga oseba.

56

Vse stvari so prenosljive, razen če zakon določa drugače. Prepoved v pogodbi ali drugem pravnem aktu ne vpliva na prenosljivost. Prenosljivost sadov, dodatkov in pritiklin določajo nacionalna pravila. Pogoji za prenos lastništva so: - obstoj stvari - prenosljivost stvari - pravica prenosnika, da stvar prenaša - prevzemnik ima pravico na podlagi pogodbe ali drugega pravnega akta, sodne odločbe ali zakona

- dogovor, kdaj se časovno prenese lastništvo

Če prenosnik nima pravice prenašati lastništva nad stvarjo, se prenos izvede, ko tako pravico pridobi. Učinek je enak kot če bi imel to pravico že na samem začetku.

Če podjetje potrošniku dostavi blago, ki ga ta ni zahteval, , potrošnik kljub temu pridobi lastništvo na teh stvareh.

V primeru prenosa določene količine stvari iz kupa, ki ne more učinkovati zaradi tega, ker stvari še niso bile identificirane, dobi pridobitelj solastništvo nad kupom. Delež pridobitelja je takšen kot bi bila količina stvari, do katerih je pridobitelj upravičen.

3. 10. 1. PRIDOBITEV LASTNIŠTVA NA PODLAGI DOBRE VERE

Če lastništvo prenese oseba, ki nima te pravice, pridobitelj vseeno pridobi pravico, če so izpolnjeni splošni pogoji za pridobitev lastništva in za njihovo izročitev, hkrati pa mora biti pridobitev odplačna. Pridobitelj mora biti v dobri veri. To pravilo se ne upošteva, če gre za ukradene stvari ali kulturne objekte. Dobroveren pridobitelj pridobi stvar, ki je obremenjena s pravicami tretjega, brez takšnih bremen. Pri tem morajo biti izpolnjeni zgoraj navedeni pogoji.

57

3. 10. 2. PRIDOBITEV LASTNIŠTVA NA PODLAGI PRIPOSESTVOVANJA

Poleg splošnih pogojev je potrebno, da ima pridobitelj stvar v posesti 10 let, če je v dobri veri, drugače pa 30 let. Priposestvovanje je izključeno, če je posestnik stvar ukradel.

Pridobitev kulturnih objektov v smislu Direktive Sveta 93/ 7 / EEC, je mogoča ne glede na to, ali je bil kulturni objekt iz območja držav članic EU nezakonito odstranjen pred 1. 1. 1993 ali ne, če preteče doba 30 let in je posestnik v dobri veri, ali pa doba 50 let.

3. 10. 3. IZDELAVA, SPAJANJE, POMEŠANJE

Posledice izdelave, spajanja in pomešanja lahko stranke uredijo v pogodbi, kjer določijo lastninsko pravico in pravico do izplačila ali druge izpolnitve.

Če pri izdelavi oseba uporabi material druge osebe, postane prva lastnica nove stvari, medtem ko je lastnik materiala upravičen do plačila zneska vrednosti materiala pred izdelavo. To ne velja, če je bilo delo majhnega pomena ali pa če je izdelovalec vedel, da material ni njegov in za izdelavo nima privolitev lastnika material, razen če je vrednost dela bistveno večje vrednosti kot material.

Če so stvari, ki so last različnih oseb, pomešane tako, da jih je nemogoče ločiti ali bi to bilo neekonomično, potem lastniki teh stvari postanejo solastniki na tej masi proporcionalno glede na njihove deleže v času pred pomešanjem.

Podobno velja tudi za spojitev. Kjer se lahko en sestavni del šteje kot glavni del novonastale stvari, pridobi izključno lastništvo na celotni stvari lastnik tega dela, ostali pa imajo proti njemu pravico do izplačila. Kjer se noben del ne more šteti za glavnega, postanejo lastniki delov solastniki na celoti, proporcionalno glede na vrednosti njihovih deležev pred spojitvijo.

58

4. SKLEP

Živimo v času, ko Evropa postaja vse bolj zedinjena. Zdi se, da so obdobja, ko so evropske države medsebojne spore reševale na krvave načine in morijo, že za nami. Polpretekla zgodovina je bila dobra lekcija za vse voditelje, da je v slogi moč, in da je vedno potrebno iskati mirne rešitve, predvsem takšne, ki nas združujejo in olajšujejo skupno življenje in ne takšne, ki nas oddaljujejo in nam vzbujajo strah.

Poenotenje pogodbenega prava prav gotovo ne bo prineslo mir na zemlji, bo pa vsekakor element, ki bo prebivalce Evropske unije zbližal na tem pravnem področju. Eden temeljnih ciljev Evropske skupnosti, ki se sedaj z bližajočim sprejemom Lizbonske pogodbe ukinja, je učinkovito delovanje notranjega trga. Z uveljavitvijo štirih temeljnih svoboščin in uspešnim delovanjem Sodišča Evropskih skupnosti je bil velik del tega cilja uspešno izpolnjen. Vendar je pri tem potrebno opozoriti, da je delovanje bilo usmerjeno pretežno v javno sfero, na ukrepe držav članic. Zasebnopravno področje ni bilo predmet, ki bi ga Evropska skupnost imela pristojnost urejati, pa vendar je to področje za učinkovito delovanje notranjega trga še kako pomembno, saj so poleg gospodarskih subjektov na trgu bistvenega pomena njegovi koristniki – potrošniki.

Do sedaj je bilo pogodbeno pravo ES zbrano v osmih direktivah, ki so urejale predvsem potrošniško usmerjeno materijo, glavne pomanjkljivost teh direktiv pa je bila nejasnost in nekoherentnost glede nekaterih institutov. Poleg tega direktive niso bile dovolj dobra podlaga za uporabo pri primerih iz splošnega pogodbenega prava. Evropski parlament je ob spoznanju, da ES potrebuje ustrezno zakonodajo iz civilnega področja, izdal resolucijo, v katerih spodbuja predvsem Komisijo, da prevzame nadaljnje ukrepe. Komisija je to naredila in za potrebe pogodbenega prava začela projekt oblikovanja skupnega referenčnega okvirja za pogodbeno pravo. Po nekaj letih je bil v letu 2008 končno izdan prvi akademski osnutek. Pa vendar ta ni prinesel le nove rešitve, ampak predvsem še dodaten kup vprašanj.

Kljub dobrim namenom Komisije, menim, da se je samega dela lotila precej nepremišljeno. Težave so nastale že pri samem iskanju primerne pravne podlage, ki bi

59

omogočila sprejem dokumenta kot je CFR. Če je bil resničen namen Komisije poenotiti pogodbeno pravo, bi morala sprejeti dokument, ki bi imel najmanj veljavo uredbe. Tako bi se zagotovila dosledna uporaba pogodbenega prava v vseh državah članicah. S tem bi bilo vsem potrošnikom EU omogočeno lažje trgovanje, večje zaupanje v čezmejno poslovanje, saj bi jim bila pravila dobro poznana. Mirno lahko izrazim, da Komisija s predlagano uporabo CFR tega ne bo dosegla. Tako bo CFR verjetno postal znan samo pravnikom in morda še potrošniškim organizacijam. Glede na to, da ima večina držav svoje pogodbeno pravo že urejeno, je vprašanje tudi, kako bo CFR služil nacionalnim zakonodajalcem. Če torej zaključim glede same uporabe CFR, lahko rečem, da je Komisija pri tem »brcnila v temo«.

Snovanje DCFR je potekalo v več raziskovalnih skupinah, katerih raziskovalno področje je civilno pravo s posebnim poudarkom na pogodbenim pravom. Čeprav se je Komisija trudila za čim bolj pestro nacionalno zastopanost članov skupin, so vendarle vodilne države EU ponovno v ospredju. Naloga skupin je bila, da poiščejo najboljše rešitve, tako iz dosedanjega »acquis communautaire« kot iz posameznih predpisov držav članic.

Že ob prvem prebiranju je vidno, da so raziskovalne skupine bistveno razširile prvotno zastavljen obseg, in sicer so poleg obligacijskega vidika pogodbenega prava dodali še stvarnopravni vidik, kar zna biti begajoče, glede na to, da se običajno pri študiju prava večji del pogodbenega prava obravnava predvsem v okviru obligacijskega prava.

DCFR je iz vidika strukture dobro pripravljen in pregleden. Vsekakor je ena boljših idej snovalcev definiranje pogosto uporabljenih pravnih pojmov, saj je za potrebe poenotenja najprej potrebno najti enoten pomen le-teh. Poleg tega lahko služijo študentom pri učenju angleške pravne terminologije.

DCFR sledi zahtevam Komisije, ki je v svojem zadnjem sporočilu o razvoju pogodbenega prava ES izrazila, da naj CFR popravi obstoječe direktive in naj sloni predvsem na potrošniškem pravu. Tako je moč opaziti drugačne ureditve za potrebe potrošnikov kot za potrebe podjetij. Pri tem lahko rečemo, da je DCFR zagotovo potrošnikom prijazen.

60

Pri nastajanju diplomskega dela je bila gotovo največja pomanjkljivost DCFR njegov prevod. V slovenskem jeziku ga namreč še ni.

61

5. POVZETEK

Leta 1989 je Evropski parlament na Komisijo naslovil resolucijo, v kateri ugotavlja potrebo po boljšem, bolj koherentnem pogodbenim pravom za potrebe učinkovitega delovanja notranjega trga ES. Osem direktiv, ki sedaj predstavljajo »acquis communautaire« pogodbenega prava, so precej nekonsistentne.

Komisija se je z Evropski parlamentom strinjala in začela pripravljati obširen projekt imenovan Skupni referenčni okvir ter pozivala vse zainteresirane raziskovalne skupine naj oddajo svoje prijave. Prijavilo se je kar nekaj skupin in v letu 2004 so pričele s svojim delom. Nekaj skupin je že pred tem sodelovalo v projektih, ki so imele za cilj ali poiskati razlike v različnih pogodbenopravnih ureditvah ali pa izdelati nova pravila in splošna načela.

Naloga, ki jim jo je naložila Komisija, je bila poiskati najboljše rešitve, ki jih ponuja pogodbeno pravo ES kot tiste, ki jih ponujajo pogodbena pravila držav članic. Pri tem naj bi bil poudarek na potrošniškem pravu.

V letu 2008 je bil prvič izdan akademski osnutek CFR. Vsebinsko je obseg mnogo širši kot ga je predlagala Komisija v svojih sporočilih. Ne prinaša le pravil pogodbena prava, ampak tudi nepogodbene obveznosti, lastniško pravo ter pravno ureditev trustov. Avtroji so sicer upoštevali predlog Komisije in oblikovali tudi specifično urejena pravila za potrebe potrošnikov.

Vendar pa vse ni tako enostavno kot se morda sprva sliši. Ena glavnih pomanjkljivosti je primerna pravna podlaga za sprejem CFR. ES (oz. v prihodnosti EU) v Pogodbi o Evropski skupnosti ( oz. PDEU) za sprejem zakonodaje s področja zasebnega prava.

Druga težava je uporaba CFR. Če je pravi namen Komisije poenotiti pogodbeno pravo, se zdi edina prava rešitev sprejem uredbe, ampak tega Komisija nima namena narediti. Vloga, ki jo ima Komisija v mislih, je t. i. opcijski instrument, ki pomeni, da bi stranki lahko CFR izbrali za merodajno pravo, ki bi urejalo njuno razmerje, če bi to hoteli. Druga vloga, ki jo ima v mislih Komisija, je pripomoček – »toolbox« za zakonodajalce.

62

CFR bi tako lahko bil v pomoč tako nacionalnim kot zakonodajalcem Es ter sodiščem pri interpretaciji pravil pogodbenega prava.

Prihodnost CFR je popolnoma v rokah Komisije. Prvi korak, ki bi ga morala narediti, pa je prevesti DCFR v vse uradne jezike EU, saj bi tako javnost imela boljšo predstavo, kaj pričakovati od končnega, političnega CFR.

Ključne besede: pogodbeno pravo ES, potrošniško pravo, Skupni referenčni okvir, akademski osnutek skupnega referenčnega okvirja, pravna podlaga, opcijski instrument, pripomoček za zakonodajalce

63

6. SUMMARY

In 1989 European Parliament addressed a resolution to European Commission in which it recognises a need for better, more coherent contract law for the purposes of effective functioning of EC` s internal market. The eight directives which now represent the existing acquis communautaire of contract law are quite inconsistent.

The Commission agreed with EP and started to work on an extensive project named Common Frame of Reference and called for applications to any research groups that were interested in the project. Several groups applied and started their work in 2004. Some of the groups were already involved in projects which aims were either to find the differences between different contract law systems or making new rules and general principles.

The task the Commission gave them was to find the best solutions within the existing EC` s contract law and the best solutions from member states` contract rules. The emphasis was to be on consumer law.

In 2008 the academic draft of CFR was first published. The extent of the content was much wider than the Commission set out to be in its Communications. It does not only deliver rules on contract law, but also on non-contractual obligations, proprietary law and law of trusts. The academics creating the text followed the Commission` s suggestions and set out some specific rules on consumer affairs.

But everything is not as simple as it may seem on the first glimpse. One of the main insufficiency is the problem of finding the right legal basis for adopting the CFR. The EC (or in near future EU) does not have the basis for adopting legislation concerning private law.

The second problem is the future usage of CFR. If the Commission` s true intention is to make uniform contract law, the only right choice seems to be adopting a regulation, but that is not the Commission` s case. The role that it had in mind was a so called optional instrument, which means that the contract parties could choose CFR for applicable law

64

concerning their relationship if they wanted to. The second role that Commission had in mind is a toolbox for legislators. CFR could help the EC legislator as well as national legislators and courts with the interpretation of contract rules.

The future of CFR is completely in the hands of Commission. The first step it needs to undertake is having translated the DCFR into all official EU languages, so the public would have a better idea what to expect of the final, political CFR.

Key words: Contract law of EC, consumer law, Common Frame of Reference, academic Draft Common Frame of Reference, legal basis, optional instrument, toolbox for legislators

65

VIRI IN LITERATURA

LITERATURA

Cigoj Stojan, Teorija obligacij, Splošni del obligacijskega prava, ponatis, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2000

Drobnig Ulrich, Varstvo potrošnikov in harmonizacija prava Evropske skupnosti, Podjetje in delo, 6-7, letnik 28, Gospodarski vestnik, 2004

Ferčič Aleš, Ihanec Klementina, Jovanovič Dušan et al., Vzorci aktualnih pogodb: Vzorci aktualnih pogodb gospodarskega in civilnega prava s komentarji in davčno – finančnimi posledicami, Dashöfer, Ljubljana, 2005

Možina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in delo, št. 8, letn. 34, Gospodarski vestnik, 2008

Možina Damjan, Sedanjost in prihodnost evropskega obligacijskega prava, Pravna praksa, št. 11/2009, Gospodarski vestnik, Ljubljana, marec 2009. str. 66

Škrk Alenka, Harmonizacija evropskega pogodbenega prava, Pravna praksa, št.36/2006, Gospodarski vestnik, Ljubljana, september 2006, str. 6

Toplak Ludvik, Civilno pravo, Splošni del civilnega prava, 5. Izdaja, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor, 2002

Trstenjak Verica, Poenotenje civilnega prava v Evropski uniji in evropski civilni zakonik, Podjetje in delo, 6-7, letnik 28, Gospodarski vestnik, 2004

Twigg- Flesner Christian, The Europeanisation of Contract Law: Current controversies

in law, 1. izdaja, Routledge – Cavendish, Oxon, 2008

66

Vilfan Sergij, Uvod v pravno zgodovino, 2. izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1993

Von Bar Christian, Clive Eric et al., Principles, Definitions and Model rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier, Munchen, 2009

VIRI

Commission of the European Communities, Report from the Commission, First Annual

Progress Report on European Contract Law and the Acquis Review, COM (2005) final, Bruselj, 23. 9. 2005

Commission of the European Communities, Report from the Commission, Second Progress Report on The Common Frame of Reference, COM (2007) 447 final, Bruselj, 25. 7. 2007

Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: The Hague Programme: Ten priorities for the next five years, The Partnership for European

renewal in the field of Freedom, Security and Justice, Com (2005) 184

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: A More Coherent European Contract Law, »an action plan«, COM (2003) 68 final, Bruselj, 12. 2. 2003

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: On Contract Law, COM (2001) 398 final, Bruselj, 11. 7. 2001

Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: » The Way Forward«, COM (2004) 811 final, Bruselj, 11. 10. 2004

67

C. von Bar, A Common Frame of Reference for European Private Law - Academic Efforts and Political Realities, Electronic journal of comparative law vol. 12.1 URL: http://www.ejcl.org/121/art121-27.pdf (maj 2009)

M. W. Hesselink, The consumer rights directive and the CFR: Two worlds apart? URL:http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/studies/download.do?langua ge=sl&file=24651 (februar 2009)

M. W. Hesselink, The values underlying the draft common frame of reference: What role for fairness and "social justice"? URL:http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/studies/download.do?langua ge=sl&file=22988 (september 2008)

Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 97/2007 z dne 24. 10. 2007, str. 13125

Proposal for directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights, Bruselj, 8. 10. 2008, COM (2008) 614/3, dostopna na: URL:http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/Directive_final_EN.pdf (avgust 2008)

Resolution on action to bring into line the private law of the Member States, UL C 158, 26. 6. 1989

Uradni list Evropske Unije, prečiščeni različici Pogodbe o Evropski Uniji in Pogodbe o ustanovitvi Evropske Skupnosti URL:http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/sl/oj/2006/ce321/ce32120061229sl000103 31.pdf (september 2008)

Zakon o potrošniških kreditih, Uradni list RS, št. 77/2004 z dne 16. 7. 2004, str. 9281

Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami, Uradni list RS, št. 53/2007 z dne 15. 6. 2007, str. 7241

Zakon o varstvu potrošnikov, Uradni list RS, št. 98/2004 z dne 9. 9. 2004, str. 11845